Неприкосновенность жилища в оперативно-розыскной деятельности

70

СОДЕРЖАНИЕ

• ВВЕДЕНИЕ 3
• ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЖИЛИЩА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 7
• 1.1. Понятие и содержание права на неприкосновенность жилища 7
• 1.2. Правовые гарантии права на неприкосновенность жилища 16
• ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВОВЫХ ГАРАНТИЙ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЖИЛИЩА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 25
• 2.1. Сущность правовых гарантий неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскной деятельности 25
• 2.2. Проблемы соблюдения неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскной деятельности 27
• 2.3. Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью как гарантии обеспечения неприкосновенности жилища 37
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ 63
• СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 65

ВВЕДЕНИЕ

Оперативно-розыскная деятельность по своему характеру, целям и способам их достижения не может не ограничивать прав и свобод человека и гражданина. Возможность такого ограничения предусмотрена в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст. 4212. в соответствии с которой права и свободы граждан могут быть ограничены федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо для защиты законных интересов других лиц.

Право государства на вмешательство в личную жизнь граждан на основе закона и в целях борьбы с преступностью соответствует требованиям ст. 12 Всеобщей декларации прав человека (1948) г. Всеобщая Декларация прав человека. (Принята 10.12.1948 Генеральной Ассамблеей ООН) // Российская газета от 05.04.1995., ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) г. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (вместе с Протоколом № 1 (Подписан в г. Париже 20.03.1952), Протоколом № 4 об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый протокол к ней (Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963), Протоколом № 7 (Подписан в г. Страсбурге 22.11.1984)) // СЗ РФ от 08.01.2001, № 2, ст. 163. и ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966) г. Международный пакт «О гражданских и политических правах» от 16.12.1966 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - № 12.

Под обеспечением соблюдения конституционных прав граждан следует понимать четкое и неукоснительное следование нормам Закона об ОРД, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 14.08.1995, № 33, ст. 3349, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607. а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих основания и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, соблюдение условий и использование средств, исключающих необоснованное ограничение прав и свобод граждан, в том числе и права на неприкосновенность жилища.

Таким образом, налицо актуальность сформулированной темы дипломной работы, которая позволяет не только определить новые подходы к исследованию категории гарантий соблюдения неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, но и систематизировать накопленные юридической наукой знания и правоприменительную практику.

Степень научной разработанности проблемы. Понятие соблюдения неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий широко используется в юридической науке и правоприменительной практике.

Отдельные стороны проблемы соблюдения неприкосновенности жилища осуществлении оперативно-розыскных мероприятий неоднократно рассматривались в правовой науке. В дипломной работе используются работы таких ученых в сфере оперативно-розыскного и других отраслей права, как Шумилов А.Ю., Горяинов К.К., Громов Н.А., Давыдов Я.В., Захарцев С.И., Овчинский А.С., Епихин А.Ю., Казак А.Е. и ряда других авторов, комментарии законодательства, учебники.

Цель и задачи исследования вытекают из актуальности и степени научной разработанности проблемы.

Целью представленной работы является комплексное изучение проблем обеспечения правовых гарантий неприкосновенности жилища при осуществлении ОРД:

Для достижения указанной цели предполагается решить следующие задачи:

выявить тенденции развития норм, регулирующих гарантии соблюдения неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий;

рассмотрение проблемы соблюдения неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий.

изучение средств и методов, которые гарантируют соблюдение неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий

Объект и предмет исследования определяются тематикой работы, ее целью и задачами.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере обеспечения прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Предметом исследования являются соблюдение неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий как теоретическая категория и как правовое явление социальной действительности.

Методологической основой исследования является диалектический метод. В ходе исследования использовались обще- и частнонаучные, а также специальные методы познания.

Общими явились методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, наблюдения и сравнения. В качестве общенаучных методов, с помощью которых проводилось исследование, использовались метод структурного анализа, системный и исторический методы. В качестве частнонаучного метода выступил конкретно-социологический. К специальным методам, использовавшимся в работе, следует отнести формально-юридический метод, методы правового моделирования, различные способы толкования права.

Данные методы позволили наиболее последовательно и полно рассмотреть различные аспекты соблюдения прав граждан при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий в рамках цели и задач исследования.

Эмпирическая база исследования построена на нормативном материале и судебной практике.

Нормативную основу составили: Конституция РФ, федеральное законодательство, затрагивающее вопросы регулирования соблюдения прав граждан при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий. Судебная практика представлена разъяснениями Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ.

Дипломная работа состоит из введения, двух глав, в которых решаются задачи, необходимые для достижения поставленной цели, заключения, списка используемой литературы.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЖИЛИЩА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1. Понятие и содержание права на неприкосновенность жилища

Неприкосновенность жилища представляет собой одну из основных гарантий предусмотренного в ч. 1 ст. 23 Конституции права на неприкосновенность частной жизни. Как представляется, именно в таком контексте оно может быть истолковано, исходя из положений п. 1 ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, указывающих на необходимость обеспечения неприкосновенности жилища в наряду с обеспечением невмешательства в личную и семейную жизнь человека, с охраной тайны корреспонденции, защитой его чести и репутации. Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 1998. - С. 117.

С учетом этих положений должно определяться и понятие жилище, имея в виду его содержание применительно к означенному кругу правоотношений. В этой связи нельзя не заметить, что термин «жилище» в ст. 25 и 40 Конституции используется для обозначения хотя и совпадающих в значительной своей части, но все же не тождественных понятий. В законодательстве общепринятое понятие «жилище» отсутствует, при том что в отдельных законодательных актах раскрываются такие понятия как «жилое помещение», «жилищный фонд», «место жительства». УК РФ (прим. к ст. 139), УПК РФ (п. 10 ст. 5), к примеру, трактует жилище как индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания.

О жилище же как объекте незаконного вторжения, пожалуй, наиболее полно (и эта формулировка представляется более удачной, нежели приведенная в указанных Кодексах) было сказано в постановлении Пленума Верховного Суда СССР № 11 от 5 сентября 1986 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности», Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности» // СПС Гарант. которое, несмотря на происшедшие после его принятия изменения в законодательстве о преступлениях против собственности, не утратило своего значения. Как указывалось в этом постановлении, под жилищем следует понимать помещение, предназначенное для постоянного или временного проживания или пребывания людей (индивидуальный дом, квартира, комната в гостинице или в общежитии, дача, садовый домик, туристская палатка и т.п.), а также те его составные части, которые используются для отдыха, хранения имущества либо удовлетворения иных потребностей человека (балкон, веранда, кладовая и т.п.). Режим того или иного помещения как жилища не меняется оттого, что оно одновременно используется его собственником или нанимателем в качестве рабочего кабинета (офиса) или производственного помещения (в частности, для занятия частной юридической либо зубопротезной практикой).

Требование статьи 23 Конституции распространяется как на само жилище, так и на все предметы и документы, находящиеся внутри его, а также на всю информацию, которая в этом помещении передается.

Конституция, закрепляя принцип неприкосновенности жилища, устанавливает вместе с тем запрет на проникновение в жилище помимо воли проживающих в нем лиц, из чего можно сделать вывод, что нарушение неприкосновенности жилища может быть связано не только с проникновением в него, но и с иными действиями государственных органов, организаций, должностных лиц и граждан (например, с поджогом жилого дома). При этом как те, так и другие действия, если они совершаются вопреки воле проживающих в помещении лиц гражданами, являющимися собственниками данного жилого помещения, либо зарегистрированными в нем, либо принудительно вселенными в него по решению суда, не могут расцениваться как нарушение конституционного права на неприкосновенность жилища. Рудинский Ф.М. Неприкосновенность жилища как правовой институт // Сов. государство и право. - 1976. - № 8. - С. 81.

Проникновение в жилище означает открытое или тайное вторжение в него с целью проживания или в иных целях лиц, которые по закону не вправе находиться в нем помимо воли проживающих лиц. Это вторжение может выражаться как в физическом проникновении постороннего в жилище (или в отказе покинуть его), так и в забрасывании в жилое помещение различных предметов, установлении в нем технических средств, позволяющих вести прослушивание ведущихся там разговоров или визуальное наблюдение за происходящими событиями, и т.д. Нарушение неприкосновенности жилища имеет место и в тех случаях, когда с помощью современных технических приспособлений, установленных за пределами жилища, ведется наблюдение за тем, что происходит внутри его. Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ. ред. Ю.В. Кудрявцева. - М.: Фонд «Правовая культура», 1996. - С. 104.

Нарушение неприкосновенности жилища в зависимости от его характера и порожденных последствий может влечь для виновных в этом лиц наступление дисциплинарной, административной или даже уголовной ответственности. В частности, согласно ст. 139 УК РФ, незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица, подлежит наказанию вплоть до пяти лет лишения свободы.

Вместе с тем действующее законодательство предусматривает ряд ситуаций, в которых проникновение в жилище помимо воли проживающих там лиц признается правомерным.

Во-первых, правомерно проникновение в жилище, предпринятое в целях предотвращения или устранения стихийно возникшей опасности для проживающих там людей или для иных граждан (прежде всего соседей). Необходимость в таком проникновении может возникать при пожарах, наводнениях, утечке газа, повреждениях электропроводки или водоснабжающих коммуникаций и т.п. и в правовом отношении основывается прежде всего на законодательных положениях о крайней необходимости (см., в частности, ст. 39 УК РФ). Наряду с этим в ряде законодательных актов содержится и специальная регламентация такого рода ситуаций. В частности, пункт 18 ст. 11 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. «О милиции» Закон РФ «О милиции» от 18.04.1991 № 1026-1 (ред. от 09.05.2005) // ВСНД и ВС РСФСР от 18.04.1991, № 16, ст. 503, СЗ РФ от 09.05.2005, № 19, ст. 1752. предоставляет милиции право беспрепятственно входить в жилые и иные помещения для обеспечения личной безопасности граждан и общественной безопасности при стихийных бедствиях, катастрофах, авариях, эпидемиях, эпизоотиях и массовых беспорядках.

Проникновение в жилище работников технических служб для устранения различных неполадок, представляющих опасность для жилого помещения или других граждан, как правило, должно осуществляться в присутствии должностных лиц соответствующих жилищных органов или собственника жилого помещения. Однако понятно, что при пожаре или наводнении такие требования предъявляться не могут.

Во-вторых, закон признает допустимым принудительное проникновение в жилище в целях выявления, пресечения, раскрытия преступления или для обнаружения лица, скрывающегося от следствия и суда. Так, согласно п. 18, 24 ст. 11 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. «О милиции», сотрудники милиции вправе беспрепятственно входить в жилые и иные помещения граждан, на принадлежащие им земельные участки и осматривать их при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, либо при наличии достаточных данных полагать, что там совершено или совершается преступление; они могут осматривать места хранения огнестрельного оружия, боеприпасов к нему. Право беспрепятственно входить в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения в случае, если имеются достаточные данные полагать, что там совершено или совершается преступление, а также в случае преследования лиц, подозреваемых в совершении преступлений, если промедление может поставить под угрозу жизнь и здоровье граждан, предоставлено и органам федеральной службы безопасности (п. «з» ст. 13 ФЗ от 3 апреля 1995 г. «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации»).

На это справедливо указал и Конституционный Суд РФ: «Согласно Конституции Российской Федерации никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения (статья 25); права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (статья 55, часть 3).

Милиция в Российской Федерации представляет собой систему государственных органов исполнительной власти, призванных защищать жизнь, здоровье, права и свободы граждан, собственность, интересы общества и государства от преступных и иных противоправных посягательств и наделенных правом применения мер принуждения в пределах, установленных Законом Российской Федерации «О милиции» и другими федеральными законами (статья 1 Закона Российской Федерации «О милиции»).

Как уже отмечалось, в целях выполнения возложенных на милицию обязанностей пунктом 18 статьи 11 Закона Российской Федерации «О милиции» ее сотрудникам предоставляется право беспрепятственно входить в жилые и иные помещения граждан и осматривать их, но только в строго ограниченных случаях.

Таким образом, законодатель, в соответствии со статьей 25 Конституции Российской Федерации устанавливая федеральным законом условия, при которых допускается проникновение работников милиции в жилище против воли проживающих в нем лиц, исходит из того, что подобные действия вызываются необходимостью принятия именно оперативных, не терпящих отлагательства мер по защите жизни, здоровья, достоинства, личной неприкосновенности (статьи 20, 21, 22 Конституции Российской Федерации), иных прав и свобод граждан. Это согласуется с положениями статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации и не нарушает справедливый баланс между правами граждан и правомерными интересами общества и государства, основанный на конституционно значимых целях и ценностях, защищаемых Конституцией Российской Федерации». Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2001 г. № 61-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Комарова Алексея Борисовича на нарушение его конституционных прав пунктом 18 статьи 11 Закона Российской Федерации «О милиции» // СПС Гарант.

Ограничение конституционного права граждан на неприкосновенность жилища допускается согласно ч. 2 ст. 8 ФЗ от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении на основании судебного решения оперативно-розыскных мероприятий в связи с получением информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу безопасности России. Причем в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных об угрозе безопасности Российской Федерации соответствующие оперативно-розыскные мероприятия могут быть проведены и на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

Уголовно-процессуальный закон предусматривает возможность принудительного проникновения в жилище для выполнения целого ряда следственных действий: выемки, обыска, наложения ареста на имущество, осмотра места происшествия или помещения (ст. 176, 177, 182, 183, 185, 186 УПК РФ Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.06.2005) // СЗ РФ от 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921, СЗ РФ от 06.06.2005, № 23, ст. 2200.). Такие действия будут укладываться в конституционно установленные рамки лишь при условии, что осуществляются они в строгом соответствии с закрепленными в законе основаниями и порядком.

Что же касается порядка совершения указанных действий, то он отличается значительным разнообразием. Так, обыск может быть произведен на основании мотивированного постановления следователя, которое санкционировано судом (ст. 182 УПК). Выемка осуществляются по мотивированному постановлению следователя с санкции суда (ст. 182 УПК). Осмотр места происшествия или помещения производится без вынесения специального о том постановления и лишь постфактум оформляется протоколом (ст. 176 УПК).

И хотя такое разнообразие процессуальных порядков формально не противоречит требованиям УПК («в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения»), совершенно справедливой является рекомендация постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. принимать к судебной проверке материалы, подтверждающие необходимость проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц, если такие материалы представляются в суд. Вместе с тем следует заметить, что в новом УПК РФ установлен такой порядок, при котором осмотр жилища, а также обыск и выемка в жилом помещении могут производится только на основании судебного решения (ст. 177, 182 УПК РФ). Колюшин Е.И. Конституционное (государственное право) России: Курс лекций. - М.: Изд-во Моск. ун-та, 1999. - С. 84.

В случаях же, когда УПК РФ непосредственно не предусматривает возможности проникновения в жилище для производства следственного действия (допроса, опознания, следственного эксперимента и др.), но в таких действиях существует настоятельная необходимость, проникновение в жилище прокурора, следователя, лица, производящего дознание, может быть осуществлено только на основании судебного решения.

В-третьих, законным является и такое принудительное проникновение в жилище, которое вызывается необходимостью обеспечить исполнение судебных решений по уголовным и гражданским делам, а также иных актов. Так, согласно ст. 357 и 359 ГПК РФ, Гражданский процессуальный Кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 21.07.2005) // СЗ РФ от 18.11.2002, № 46, ст. 4532, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (ч. 1), ст. 3104. судебный исполнитель при совершении исполнительных действий, связанных с наложением ареста на имущество, изъятием определенных предметов, принудительным выселением, лишением родительских прав, отобранием ребенка и др., вправе, если это необходимо, произвести осмотр помещения. Право судебного пристава-исполнителя входить в помещения, занимаемые гражданами, в случаях если это необходимо для обеспечения исполнения судебного решения, предусмотрено и в п. 2 ст. 12 ФЗ «О судебных приставах». Федеральный закон «О судебных приставах» от 21.07.1997 № 118-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 28.07.1997, № 30, ст. 3590, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.

Специфические гарантии неприкосновенности жилища предусмотрены действующим законодательством в отношении отдельных категорий лиц, чья деятельность, сопряженная с повышенным профессиональным риском и особой ответственностью, нуждается в особом обеспечении.

В соответствии со ст. 19, 20 ФЗ от 8 мая 1994 г. «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» член Совета Федерации и депутат Государственной Думы в течение всего срока их полномочий обладают неприкосновенностью, которая распространяется в том числе и на их жилое помещение. Конституционный Суд, проверяя по запросу Президента РФ конституционность вышеуказанной нормы, отметил в постановлении от 20 февраля 1996 г. Постановление Конституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 18, статьи 19 и части второй статьи 20 Федерального закона от 8 мая 1994 года «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации, 1996 г., № 2., что по смыслу ст. 98 Конституции в соотнесении ее со ст. 22 - 25 неприкосновенность парламентария не ограничивается только его личной неприкосновенностью и, следовательно, без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания неприкосновенность занимаемых депутатом жилых и служебных помещений не может быть нарушена. В силу этого постановления обыск и иные следственные действия, сопряженные с ограничением неприкосновенности жилища, могут быть произведены лишь после получения на то согласия Совета Федерации или Государственной Думы.

Несколько иные условия, при которых возможно законное проникновение в жилое помещение судьи, предусматриваются Законом РФ от 26 июня 1992 г. «О статусе судей в Российской Федерации». Закон РФ «О статусе судей в Российской Федерации» от 26.06.1992 № 3132-1 (ред. от 22.08.2004) // ВСНД и ВС РФ от 30.07.1992, № 30, ст. 1792, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607. Согласно п. 6 ст. 16, оно допускается при условии соблюдения Конституции и только в связи с производством по уголовному делу в отношении этого судьи.

Таким образом, Конституция РФ, закрепляя принцип неприкосновенности жилища, устанавливает вместе с тем запрет на проникновение в жилище помимо воли проживающих в нем лиц, из чего можно сделать вывод, что нарушение неприкосновенности жилища может быть связано не только с проникновением в него, но и с иными действиями государственных органов, организаций, должностных лиц и граждан (например, с поджогом жилого дома). При этом как те, так и другие действия, если они совершаются вопреки воле проживающих в помещении лиц гражданами, являющимися собственниками данного жилого помещения, либо зарегистрированными в нем, либо принудительно вселенными в него по решению суда, не могут расцениваться как нарушение конституционного права на неприкосновенность жилища.

Проникновение в жилище означает открытое или тайное вторжение в него с целью проживания или в иных целях лиц, которые по закону не вправе находиться в нем помимо воли проживающих лиц. Это вторжение может выражаться как в физическом проникновении постороннего в жилище (или в отказе покинуть его), так и в забрасывании в жилое помещение различных предметов, установлении в нем технических средств, позволяющих вести прослушивание ведущихся там разговоров или визуальное наблюдение за происходящими событиями, и т.д. Нарушение неприкосновенности жилища имеет место и в тех случаях, когда с помощью современных технических приспособлений, установленных за пределами жилища, ведется наблюдение за тем, что происходит внутри его.

1.2. Правовые гарантии права на неприкосновенность жилища

Нарушение неприкосновенности жилища граждан закон квалифицирует как преступление по ст. 139 УК. Эта статья предусматривает также незаконное проникновение в жилище, совершенное с применением насилия или с угрозой его применения, а также совершение лицом с использованием своего служебного положения.

Ответственность предусматривается за умышленное незаконное проникновение в жилище, в котором владелец может и не находиться (быть в командировке, на лечении), совершенное против воли проживающего в нем лица. Если же кто-то оказался в чужом жилище по ошибке или недоразумению, ответственность исключается. За нарушение неприкосновенности жилища отвечают как должностные лица, так и частные (например, соседи), достигшие 16 лет.

Не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки ст. 139 УК, но совершенное в состоянии крайней необходимости, т.е. для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости (ч. 1 ст. 39 УК). Например, пожарники могут нарушать неприкосновенность жилого помещения для тушения огня.

Если лицо вторглось в жилище с применением насилия (над владельцем, его родственниками, знакомыми и др.), оно помимо ответственности за нарушение неприкосновенности жилища подлежит ответственности за соответствующее насилие по статьям УК о преступлениях против личности (телесные повреждения, побои и т.п.). Проникновение в жилище с целью похищения находящегося в нем имущества наказывается как самостоятельное преступление - кража, грабеж или разбой (п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 161, п. "в" ч. 2 ст. 162 УК) - и полностью охватывается этими преступлениями. В таких случаях ст. 139 УК не применяется.

Ответственность за незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица, установлена в ч.1 ст. 139 УК РФ. Объектом этого преступления является право человека на неприкосновенность жилища, закрепленное в ст.25 Конституции РФ.

В соответствии с Федеральным законом от 20 марта 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» в УК РФ под жилищем понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а также иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания (примечание к ст. 139 УК РФ). К последним могут относиться туристическая палатка, номер в гостинице, «автомобиль-дача». Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации (постатейный) // Под ред. В. М. Лебедева. - М.: Издательство «Юрайт», 2004. - С. 184.

Таким образом основным признаком, характеризующим жилище, в российском уголовном праве является предназначенность помещения или строения для проживания. Европейский Суд по правам человека в своих решениях дает расширительное толкование понятия жилище, распространяя его на помещения, используемые для профессиональной и служебной деятельности. По мнению Европейского Суда, профессиональная деятельность не может исключаться из содержания частной жизни. В решении суда по конкретному делу указывается, что вести профессиональную деятельность можно по месту жительства, так же как и заниматься личными делами в служебном помещении. Европейский Суд обратил внимание, что более широкое толкование понятия жилище полностью соответствует французскому варианту текста европейской Конвенции 1950 года, так как французское слово «domicile» имеет более широкое значение чем английское «home». См.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. - М., 2000. - Т. 1. - С. 768 - 773. Вместе с тем Европейский Суд справедливо отвергает необоснованное расширение объема понятия «жилище» за счет земельного участка или огороженной территории. В данном случае речь может идти о нарушении права беспрепятственного пользования своим имуществом (ст. 35 Конституции РФ), охрана которого осуществляется иными уголовно-правовыми нормами.

В самом общем смысле «проникнуть в жилище» означает попасть внутрь этого жилища. Слова «проникновение» и «вторжение» в судебной практике с полным основанием используются как синонимы. Проникновение, указывается в постановлении Пленума Верховного Суда СССР 1984 года, это «тайное или открытое вторжение в помещение, иное хранилище или жилище». Проникновением является, прежде всего, вхождение в жилище через дверь, но также и иными способами, например через окно или балкон. Установку в жилище специальных технических средств для негласного наблюдения за проживающими следует рассматривать как проникновение в жилище в тех случаях, когда виновные непосредственно вторгались в жилое помещение. Если же подслушивающее или подглядывающее устройство было размещено без фактического вхождения в жилое помещение, например через «вытяжку» из квартиры, расположенной выше или ниже, состав незаконного проникновения в жилище отсутствует, а действия виновных, исходя из направленности умысла, могут быть квалифицированы при наличии необходимых для этого условий по ст.137 УК РФ. Если же преступник незаконно проник в чужое жилище с целью сбора сведений о частной жизни живущего в нем, его действия необходимо квалифицировать по совокупности нарушения неприкосновенности жилища и покушения на нарушение неприкосновенности частной жизни.

Согласно ст. 25 Конституции РФ проникновение в чужое жилище против воли проживающих в нем лиц всегда является незаконным, за исключением тех случаев, когда возможность проникновения установлена федеральными законами. Из данной конституционной нормы вытекают два весьма важных обстоятельства для правоприменительной практики: право на вторжение в жилище не может устанавливаться иными нормативно-правовыми актами, кроме закона, в частности постановлениями Правительства и отдельных ведомств, а также законами субъектов Российской Федерации. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. А. С. Михлин. - М., - 2000. - С. 300.

Ограничения права на неприкосновенность жилища допускаются только в целях защиты прав и свобод других людей, здоровья и нравственности населения, общественного порядка и государственной безопасности. Российское законодательство исчерпывающе регулирует допустимые проникновения в жилище. Таковыми являются: проведение оперативно-розыскных и следственных действий, исполнение судебных решений; преследование лиц, подозреваемых в совершении преступлений; массовые беспорядки; условия правового режима чрезвычайного положения; стихийные бедствия, катастрофы, пожары, аварии, эпидемии, эпизоотии. В случаях, установленных законодательством (УПК РФ, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и др.), законность и обоснованность проникновения в жилище должна быть подтверждена судебным решением.

Если лицо вошло в помещение на законном основании, а затем отказывается его покинуть, основания для его привлечения к ответственности по ст. 139 УК РФ отсутствуют.

Уголовно наказуемым признается проникновение, совершенное любым из возможных способов - путем принуждения и насильственных действий, угрозы, хитрости, ловкости, обмана, использования своего служебного положения или специальных инструментов.

В диспозиции данной нормы содержится указание о том, что наказуемые действия должны совершаться против воли лица, которое в помещении проживает. На практике установление этого признака вызывало определенные вопросы. На самом деле, следовало ли правоприменителю усматривать состав преступления в случаях, когда в момент проникновения в помещение люди в нем отсутствовали? Или - присутствовали, но не «проживающие» в помещении, например гости или так называемые домашние работники (личный секретарь, няня и т.п.)? Или, наконец, в случаях, когда виновный действовал «против воли» некоторых лиц от числа всех проживающих в помещении?

Дело в том, что правило, сформулированное в Конституции, разумно основано на формуле «или - или»: проникновение в жилище допускается по велению закона или с согласия проживающего лица; Конституция запрещает проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц «иначе как в случаях, установленных федеральными законами...». Вопреки Конституции уголовный закон без необходимости обязывал правоприменителя устанавливать оба признака. Российское уголовное право: Особенная часть: Учебник / Под ред. М. П. Журавлева, С. И. Никулина. - М., 2003. - С. 182.

В настоящее время в связи с введением в действие УПК РФ дела о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 139 УК РФ, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего. Обязанность уголовного преследования в публичном порядке сохранена лишь для тех случаев, когда преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами (ст. 20 УПК РФ). Таким образом, то обстоятельство, что виновный действовал против воли проживающего лица, отныне по большинству дел должно усматриваться из самого факта обращения с заявлением о привлечении к уголовной ответственности.

Субъектом незаконного проникновения в жилище является любое вменяемое лицо, достигшее ко времени совершения преступления 16-летнего возраста, а вина предполагается в форме прямого умысла. Цель проникновения на квалификацию анализируемого преступления не влияет. Однако если цель свидетельствует о приготовлении к совершению какого-либо преступления (например, убийства, захвата заложника), то содеянное следует квалифицировать по правилам совокупности преступлений.

Обратимся к анализу обстоятельств, отягчающих незаконное проникновение в жилище. В части 2 ст. 139 УК таковым признается применение насилия, не представляющего опасности для жизни. Физическое насилие выражается в непосредственном воздействии на организм человека путем нанесения побоев, ранений, истязания различными способами, в причинении физической боли и т.п. Психическое насилие заключается в воздействии на психику человека путем запугивания, угроз, в частности физической расправой, с тем чтобы сломить волю потерпевшего к сопротивлению. Из сопоставления санкций следует, что в анализируемой норме речь идет о причинении легкого вреда здоровью (ст.115) и побоев (ст.116). Причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью при незаконном проникновении в жилище требует дополнительной квалификации по соответствующим статьям. Угроза может быть выражена в любой форме: устно, жестами, демонстрацией оружия и т.п. Содержанием угрозы является действительное или мнимое намерение применить физическое насилие к потерпевшему. Часть 2 ст.139 УК включает в себя случаи угрозы применения любого насилия, в том числе угрозы убийством или причинением тяжкого вреда здоровью. Например, демонстрацию оружия при проникновении в жилое помещение следует рассматривать как угрозу применения насилия, опасного для жизни, - подобные действия охватываются ч.2 ст.139 УК и дополнительной квалификации по ст.119 УК не требуют.

Часть 3 ст.139 УК устанавливает повышенную ответственность за незаконное проникновение в жилище, если оно совершено виновным с использованием своего служебного положения. Служебное положение включает в себя авторитет той должности, которую занимает служащий, и совокупность служебных полномочий. Служащими являются экспедиторы, почтальоны, работники коммунальных служб, дежурные по подъезду и многие другие. Кроме того, к числу служащих относятся должностные лица, к которым согласно примечанию 1 к ст.285 УК относятся лица, осуществляющие функции представителя власти или выполняющие организационно-распорядительные либо административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Уголовное право России. Особенная часть: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. - М., 2004. - С. 165.

Незаконное проникновение в жилище, совершенное должностным лицом, должно квалифицироваться по ст.286 УК, поскольку представляет собой способ совершения более тяжкого преступления - превышения должностных полномочий. Использование виновным должностных полномочий и авторитета должности вопреки интересам службы обусловливает повышенную общественную опасность деяния должностного лица по сравнению с тем же деянием лица, не являющегося должностным. Подобное преступление причиняет существенный вред одновременно двум объектам - интересам государственной службы и правам и свободам личности. Например, таким образом следует оценивать случаи, когда следователь или иное должностное лицо (сотрудник таможенных органов, лицо, обладающие правом проведения оперативно-розыскной деятельности, и др.) вторгается в жилище для проведения незаконного обыска, т.е. обыска, проводимого в ночное время без необходимости, при отсутствии постановления или судебного решения, когда таковое требуется, до возбуждения уголовного дела и т.п.

Таким образом, гарантия неприкосновенности жилища означает, что никто не имеет права без законного основания любым способом проникать в жилище, а также оставаться в нем против воли проживающих там лиц. Под запретом находятся и иные способы получения сведений о том, что происходит в жилище: установка видеокамер, звукозаписывающих устройств. Законодательство четко регламентирует случаи, когда проникновение в жилище допустимо, и круг уполномоченных на то органов.

Законным является проникновение в жилище независимо от воли проживающих в нем лиц в случаях, установленных законодательством РФ, в том числе при пожарах, землетрясениях и иных стихийных бедствиях; по судебному решению, решению иных правоохранительных органов в случаях, предусмотренных УПК РФ, другими федеральными законами, в частности, ФЗ об ОРД.

Незаконное проникновение в жилище вопреки воле проживающих в нем лиц влечет уголовную ответственность по ст. 139 УК. Если такое проникновение произошло с применением насилия или с угрозой его применения или совершено лицом с использованием своего служебного положения, уголовная ответственность ужесточается.

ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВОВЫХ ГАРАНТИЙ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЖИЛИЩА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ```````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````````

2.1. Сущность правовых гарантий неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Принципиально важное значение имеет определение подхода к практическому решению задачи обеспечения неприкосновенности жилища при осуществлении ОРД. Необходимо точно выбрать основную направленность, пути и формы активного воздействия на эту деятельность, которые бы определили уровень обеспечения прав граждан в данной сфере, соответствующий требованиям Конституции РФ и международного права.

В качестве исходного положения при решении рассматриваемой проблемы должен быть, по нашему мнению, избран комплексный подход с учетом динамики социально-политических процессов, предполагающий перенесение акцента с реагирования на конкретные нарушения неприкосновенности жилища при осуществлении ОРД, входящих в ведомственную отчетность как нарушения законности (при всей важности подобного рода мероприятий в каждом отдельном случае), на повседневную планомерную работу по созданию условий, объективно исключающих нарушения при исполнении сотрудниками оперативных подразделений своих профессиональных обязанностей.

При этом мероприятия по обеспечению неприкосновенности жилища наряду с соблюдением требований Конституции РФ, федеральных законов и ведомственных нормативных актов должны еще включать и мероприятия политического, экономического и организационно-правового характера. Сюда же входят порядок подготовки и процедура принятия, если можно так сказать «законных» правовых норм, определяющих границы допустимых ограничений неприкосновенности жилища, они должны быть соразмерны конституционным целям ограничений и соответствовать характеру и природе отношений государства и гражданина. См.: Эбзеев Б.С. Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву. Материалы "Круглого стола»" // Государство и право. - 1998. - № 7. - С. 24.

Необходим также обширный комплекс мер социально-психологической и нравственной ориентации, среди которых центральное место занимает воспитание оперативных работников и других участников ОРД в духе честности, добросовестности. принципиального и непримиримого отношения к малейшим нарушениям неприкосновенности жилища, принципов и норм морали и профессиональной этики.

Конечной целью этой совместной общей и специальной деятельности как самих органов, наделенных правом осуществлять ОРД, так и других компетентных государственных органов, является выработка своего рода иммунитета к нарушениям неприкосновенности жилища у оперативных работников. Они должны это право соблюдать не из страха перед наказанием за содеянное, а вследствие осознания невозможности и недопустимости действовать иначе, основанного на объективных условиях профессиональной деятельности и высоком уровне личной правовой культуры и правового сознания каждого конкретного оперативного работника.

Наиболее перспективной формой реализации идеи комплексности при обеспечении неприкосновенности жилища представляется факторный подход, сущность которого заключается в определении компонентов функционирования оперативных подразделений, оказывающих определяющее влияние на состояние обеспечения неприкосновенности жилища при осуществлении ОРД'.

На основании вышеизложенного можно сделать общий вывод, что обеспечение неприкосновенности жилища в ОРД есть деятельность соответствующих органов (законодательной власти; наделенных правом осуществлять ОРД; контроля и надзора), направленная на создание условий (гарантий) по защите, охране и восстановлению нарушенной неприкосновенности жилища в условиях применения специальных сил и средств для решения задач борьбы с преступностью, добывания информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической и экологической безопасности РФ.

Сущность правовых гарантий неприкосновенности жилища при производстве ОРМ заключается, таким образом, 1) в обеспечении соблюдения указанного права самими работниками органов, осуществляющих ОРД; 2 ) в наличии жесткого контроля и надзора за соблюдением ОРД в сфере обеспечения законности при проведении ОРД, которая ограничивает, в той или иной степени, право граждан на неприкосновенность жилища.

2.2. Проблемы соблюдения неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств (ст. 3 ФЗ об ОРД).

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина является важнейшим общеправовым принципом, закрепленным в ст. 2 Конституции РФ.

Уважение прав и свобод означает их признание законодателем в качестве приоритетных по отношению к другим социальным ценностям. Конечная цель ОРД согласно ст. 1 Закона - защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина. При этом должны признаваться и неотъемлемые права лиц, преступивших закон и ставших в связи с этим объектом ОРД. Соблюдение прав и свобод означает, с одной стороны, установление четкой законодательной процедуры проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (ст. 8 и 9), а с другой - регламентацию порядка восстановления нарушенных прав (ст. 5). Таким образом, указанный принцип материализуется в ряде статей Закона.

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод в процессе осуществления ОРД в первую очередь распространяется на законопослушных граждан, которые могут оказаться в числе близких (родственных) связей лиц, ставших объектами ОРД. В отношении таких лиц недопустимо никакое ограничение их конституционных прав и свобод. В то же время Конституционный Суд в п. 7 своего определения от 14 июля 1998 г. Определение Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г. Черновой» от 14.07.1998 № 86-О // СЗ РФ от 24.08.1998, № 34, ст. 4368. указывает на допустимость распространения оперативно-розыскных мероприятий на вступающих в контакты с лицом, в отношении которого осуществляются эти мероприятия, поскольку задача ОРМ заключается в установлении связей проверяемого лица.

Особо важное значение имеет защита прав и свобод граждан, оказывающих содействие правоохранительным органам государства, в том числе на конфиденциальной основе. Статьи 16, 17 и 18 Закона наделяют их дополнительными правами: правом на вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам при правомерном осуществлении своего общественного долга (ч. 4 ст. 16); правом на сохранение конфиденциальности (ч. 1 ст. 17); на правовую (ч. 2 ст. 18) и физическую (ч. 3 ст. 18) защиту в случае возникновения реальной угрозы жизни, здоровью или их собственности; правом на освобождение от уголовной ответственности (ч. 4 ст. 18) и рядом других специальных прав.

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод, как уже было отмечено, распространяется и на лиц, замышляющих, подготавливающих и совершающих преступления и ставших в связи с этим объектами ОРД. На основании ч. 3 ст. 55 Конституции Закон допускает возможность ограничения некоторых конституционных прав таких лиц: на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; на неприкосновенность жилища (ч. 1 ст. 6). Эти ограничения могут применяться только на основании судебного решения при соблюдении условий, перечисленных в ст. 8 и 9 Закона.

Об этом указывал и Конституционный Суд РФ: «Согласно части второй статьи 8 названного Закона проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну телефонных переговоров и на неприкосновенность жилища, допускается при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно, и о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно. Соответствующее положение части второй статьи 8 Закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», которое собственно и было применено к заявителям, предусматривало, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих охраняемые законом тайну телефонных переговоров и право на неприкосновенность жилища, допускается лишь для сбора информации о лицах, подготавливающих или покушающихся на тяжкие преступления, совершающих либо совершивших тяжкие преступления». Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-О «По жалобе граждан М.Б.Никольской и М.И.Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации, 1999 г., № 3.

Вместе с тем следует иметь в виду, что ряд прав и свобод гражданина и человека на основании Конституции РФ носят неотъемлемый характер, т.е. не могут ограничиваться ни при каких условиях. К ним, в частности, относится право на достоинство личности (ст. 21 Конституции), на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями должностных лиц органов государственной власти (ст. 53 Конституции), право частной собственности (ст. 35 Конституции) и некоторые другие. Гаврилов Б.Я. Обеспечение конституционных прав и свобод челове-ка и гражданина в досудебном производстве. - М.: МПСИ, 2003. - С. 46.

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина более детальное закрепление получил в ст. 5 ФЗ об ОРД. В ней предусмотрена обязанность должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина при проведении ОРМ; заложен механизм реализации конституционной нормы о праве граждан на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими их права и свободы; регламентируется порядок защиты нарушенных прав граждан; устанавливаются запреты в поведении должностных лиц органов, осуществляющих ОРД. Основы оперативно-розыскной деятельности. / Под ред. В. Б. Рушайло. - СПб.: Издательство «Лань», 2001. - С. 30.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционное право граждан на неприкосновенность жилища, немаловажное значение имеет правильное толкование понятия жилища.

Нормативный акт, регламентирующий оперативно-розыскную деятельность органов внутренних дел, понятие «жилище» отождествляет с понятием «место жительства», содержание которого раскрывается в Законе РФ «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» от 25 июня 1993 г. К месту жительства этот законодательный акт относит жилые дома, квартиры, служебные жилые помещения, специализированные дома (общежития, гостиницы-приюты, дома маневренного фонда, дома-интернаты для одиноких престарелых, инвалидов и др.), а также иные жилые помещения, в которых граждане постоянно или преимущественно проживают в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством. Не включаются в понятие «жилище» места пребывания - гостиницы, санатории, дома отдыха, пансионаты, кемпинги, туристические базы, больницы, другие подобные учреждения, а также жилые помещения, не являющиеся местом жительства, в которых граждане проживают временно. Гаврилов Б.Я. Обеспечение конституционных прав и свобод челове-ка и гражданина в досудебном производстве. - М.: МПСИ, 2003. - С. 72.

Такое определение содержания понятия «жилище» в ведомственном нормативном акте вступает в противоречие с судебным толкованием этого термина, данным в УК РФ, УПК РФ. Исходя из которых в понятие «жилище» включается как «место жительства», так и «место пребывания» граждан.

В ряде комментариев к ст. 25 Конституции РФ можно встретить более широкое толкование понятия «жилище», когда к нему в правовом отношении приравниваются транспортные средства, купе поезда, каюты парохода, личные гаражи, хозяйственные постройки, земельные участки, прилегающие к дому, и т.п. См., например: Конституция Российской Федерации: Комментарий / Под ред. Б.Н.Топорнина, Ю.А.Батурина, Р.Г.Орехова. - М., 1994. - С. 161 - 162; Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.В.Лазарева. - М.: Спарк, 1997. - С.121. Такой подход вряд ли можно признать достаточно обоснованным, поскольку он противоречит упомянутому определению.

Понятие «проживающие в жилище на законных основаниях граждане» включает в себя лиц, имеющих право собственности или право пользования на законном основании, т.е. при наличии документов, подтверждающих аренду, наем, поднаем жилого помещения и пр. Лица, занимающие жилое помещение противоправно (самовольное заселение построенного жилого дома без ордера, заселение без соответствующего разрешения освободившейся комнаты в коммунальной квартире, и т.п.), не имеют право на реализацию предусмотренных прав.

В правоприменительной деятельности органов, осуществляющих ОРД, представляется наиболее правильным придерживаться определения жилища, данного в указанном постановлении Пленума Верховного Суда.

Органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции.

Не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд. Это и есть гарантии неприкосновенности жилища при производстве ОРД, которые непосредственно зафиксированы в самом ФЗ об ОРД. Казак А.Е. Оперативно-розыскная деятельность органов внутрен-них дел и права человека. - СПб., 1997. - С. 72.

Лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, то есть в отношении которого в возбуждении уголовного дела отказано либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или в связи с отсутствием в деянии состава преступления, и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, вправе истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. В случае, если будет отказано в предоставлении запрошенных сведений или если указанное лицо полагает, что сведения получены не в полном объеме, оно вправе обжаловать это в судебном порядке. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений, в том числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность. Гаврилов Б.Я. Обеспечение конституционных прав и свобод челове-ка и гражданина в досудебном производстве. - М.: МПСИ, 2003. - С. 75.

В целях обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, обязан предоставить судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие информацию о сведениях, в предоставлении которых было отказано заявителю, за исключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.

В случае признания необоснованным решения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю судья может обязать указанный орган предоставить заявителю сведения, предусмотренные частью третьей статьи ФЗ об ОРД.

Полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, хранятся один год, а затем уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных на основании судебного решения, об этом уведомляется соответствующий судья.

Таким образом, в ст. 5 ФЗ об ОРД предусмотрено обеспечение права на непри-косновенность жилища, закрепленного в развитие конституционно-го положения, которое трактует его как запрет на проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, ус-тановленных федеральным законом, или на основании судебного реше-ния (ст. 25 Конституции РФ).

Как следует из приведенного конституционного положения, речь идет только о жилище и только о случаях проникновения в него против воли проживающих в нем лиц.

Под жилищем понимаются индивидуальный жилой дом с входящи-ми в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение неза-висимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и при-годное для постоянного или временного проживания, а равно иное по-мещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания (см. примечание к ст. 139 УК РФ). Это могут быть индивидуальный дом, квартира, комната в гости-нице или общежитии, дача, садовый домик, сборный домик, бытовка или иное временное сооружение, специально приспособленное и ис-пользуемое в качестве жилья на строительстве железных дорог, ЛЭП и других сооружений, в изыскательских партиях, на охотничьих промыс-лах и т.п. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс: Учебно-практ. пособие / Под общ. ред. В.В. Черникова, В.Я. Кикотя. - М.: ИНФРА-М, 2002. - С. 172.

Основным правом на неприкосновенность жилища обладают как лица, наделенные правом пользования или правом собствен-ности на занимаемое жилое помещение в качестве места житель-ства либо места пребывания, которое подтверждено правоустанав-ливающими документами (договоры аренды, найма, субаренды, поднайма, ордер, свидетельство о праве собственности и т.п.) или должностными лицами, а равно титулодержателями, так и лица, вселенные в жилое помещение (в том числе на время) по воле про-живающих в нем на законном основании.

Не является нарушением неприкосновенности жилища прове-дение ОРМ, сопряженное с вхождением в него с согласия хотя бы одного из проживающих в нем лиц либо в их отсутствие с разре-шения и при присутствии администрации гостиницы, санатория, дома отдыха, пансионата, кемпинга, туристской базы, другого культурного учреждения, если такие ОРМ не связаны с отысканием, осмотром вещей, имущества, принадлежащего лицам, постоянно или временно в них проживающих, и при условии, если вхождение и помещение в их отсутствие представителей администрации пре-дусмотрено правилами пребывания (проживания, внутреннего рас-порядка) или условиями договора (уборка помещения, ремонт сан-!гчиического оборудования и др.).

Установленное Конституцией РФ право на неприкосновенность жилища может быть ограничено ФЗ или на основе судебного реше-ния. ФЗ об ОРД это предусматривает (ст. 8). Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Рос-сийской Федерации» обязал все суды общей юрисдикции и военные суды рассматривать материалы, подтверждающие необходимость проникновения в жилище, если таковые представляются в суд. Эти материалы направляются судье уполномоченными на то органами и должностными лицами в соответствии со ст. 9 ФЗ об ОРД.

Не образуют нарушения неприкосновенности жилища исполь-зование права беспрепятственного вхождения в него и его осмотр при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступле-ний, либо при наличии достаточных оснований полагать, что там совершено или совершается преступление, произошел несчастный случай (ст. 11 Закона РФ «О милиции» Закон РФ «О милиции» от 18.04.1991 № 1026-1 (ред. от 27.07.2006) // ВСНД и ВС РСФСР от 18.04.1991, № 16, ст. 503, СЗ РФ от 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3452., ст. 13 ФЗ о ФСБ, ст. 15 ФЗ о госохране Федеральный закон «О государственной охране» от 27.05.1996 № 57-ФЗ (ред. от 29.12.2004) // СЗ РФ от 27.05.1996, № 22, ст. 2594, СЗ РФ от 03.01.2005, № 1 (часть 1), ст. 17.).

В случаях проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц в течение 24 часов необходимо уведомить прокурора.

Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается:

- проводить оперативно-розыскные мероприятия в интересах какой-либо политической партии, общественного и религиозного объединения;

- принимать негласное участие в работе федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также в деятельности зарегистрированных в установленном порядке и незапрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности;

- разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

При нарушении органом (должностным лицом), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, прав и законных интересов физических и юридических лиц вышестоящий орган, прокурор либо судья в соответствии с законодательством Российской Федерации обязаны принять меры по восстановлению этих прав и законных интересов, возмещению причиненного вреда. Епихин А.Ю. Обеспечение безопасности личности в уголовном су-допроизводстве. - СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. - С. 112.

Нарушения ФЗ об ОРД при осуществлении оперативно-розыскной деятельности влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Проникновение в жилище граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий с нарушением условий, предусмотренных ФЗ об ОРД, может повлечь уголовную ответственность по ст. 139 УК РФ.

Главной проблемой соблюдения гарантий прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища является обеспечение надлежащего контроля и надзора за деятельностью органов, осуществляющих ОРД, возможность обжалования их неправомерных действий, нарушающих право на неприкосновенность жилища.

2.3. Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью как гарантии обеспечения неприкосновенности жилища

Ведомственный контроль представляет собой деятельность руко-водителей ОРО по контролю за законностью действий должностных лиц оперативных подразделений, реализующих ОРД, в целях решения задач этой деятельности, эффективного применения сил и средств ОРД, обеспечения прав и свобод граждан. Давыдов Я.В. Оперативно-розыскная деятельность: Конспект лек-ций. - М.: Приор-издат, 2005. - С. 174.

Несмотря на то что ст. 22 ФЗ об ОРД делает акцент ведомствен-ного контроля лишь на соблюдении законности при организации и проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, в качестве других его направлений можно обозначить целесообразность, эффективность проверяемой деятельно-сти, а также предупреждение и предотвращение возможных нару-шений закона, что вполне соответствует функциям руководителей ОРО, закрепленным в различных нормах ФЗ об ОРД.

Ведомственный контроль осуществляется на всех стадиях подготовки и проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, и ОРД в целом, начиная от выяснения оснований и условий для проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, и заканчивая исполь-зованием их результатов, а также начиная с решения задачи добы-вания информации и заканчивая предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, осуществлением розыска лиц, скрыва-ющихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, либо розыском без вести пропавших. Дубягин Ю.П., Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. Комментарий к Фе-деральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». - М.: ЗАО Юстицинформ, 2005. - С. 116.

По поручению руководителя ОРО контроль за ОРД вправе осу-ществлять должностные лица, не входящие в штат оперативных подразделений, но реализующие в соответствии с занимаемой дол-жностью контролирующие функции. Это могут быть имеющие со-ответствующие допуски работники аппарата министра, организа-ционно-инспекторских подразделений, инспекций по личному со-ставу, контрольно-ревизионных подразделений, подразделения собственной безопасности.

В МВД России, например, такие контрольные функции выпол-няют Административный департамент, руководимое им Бюро по за-щите гостайны, Организационно-инспекторский департамент, ру-ководимый им Центр проведения ревизий и проверок, Департамент кадрового обеспечения и Департамент собственной безопасности.

Ведомственный контроль реализуется ОРО в целях своевремен-ного, полного и эффективного принятия мер по выявлению, предуп-реждению, пресечению и раскрытию преступлений, розыску скрыв-шихся преступников и лиц, пропавших без вести, решения иных за-дач ОРД, обеспечения соблюдения прав и законных интересов граждан, рационального и эффективного расходования финансовых средств, выделяемых на ОРД, правомерного проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища.

Достижение поставленных перед ведомственным контролем це-лей требует реализации определенных задач (направлений), кото-рые можно свести к следующему: а) проверка проведения ОРМ как главной составляющей ОРД, их организации и тактики; б) контроль за оперативностью и полнотой оперативной проверки заявлений и сообщений о преступлениях; в) проверка соблюдения правил кон-спирации; г) выявление внутренних резервов повышения эффек-тивности проведения ОРМ, совершенствования организации и так-тики ОРД, расходования материальных и денежных средств на ее обеспечение; д) превентивная задача, состоящая в предупреждении и предотвращении возможных нарушений оперативно-розыскно-го законодательства; е) обеспечение безопасности участников ОРМ, контроль за выполнением конфидентами контрактных обязательств и реализацией мер их социальной и правовой защиты.

В порядке контроля руководители, наделенные правом его осу-ществления, изучают оперативные материалы, полученные в ре-зультате проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, отражающие основания и условия их проведения, иные документы, имеющие отношение к ОРД, и при-нимают по ним решения. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия: Общие поло-жения. - СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. - С. 84.

Поскольку ведомственный контроль есть и функция управления, указанные руководители дают указания о проведении работы по осу-ществлению оперативной проверки, санкционируют заведение ДОУ, контролируют, сроки, порядок, полноту их ведения, проверяют обо-снованность их прекращения, утверждают планы мероприятий, дают задания на проведение ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, другим оперативным подразделениям либо санкционируют их, составляют постановления и выступают с ходатайством о проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, санкционируют выдачу денежных средств на оперативные расходы, заслушивают участников ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, дают обязательные для них указания, заключают контракты с лица-ми, выразившими желание сотрудничества с оперативными подраз-делениями субъектов ОРД, анализируют оперативную информацию, делают выводы по ней, дают указания на проведение мероприятий, рассматривают жалобы и заявления граждан, в том числе на незакон-ные действия должностных лиц.

Согласно положениям норм ФЗ об ОРД руководители субъек-тов ОРД наделены достаточно множественными полномочиями, посредством реализации которых осуществляется ведомственный контроль.

При установлении фактов нарушения законности, правил кон-спирации, допущенных в ходе ОРД, разглашения сведений ограни-ченного распространения назначается служебная проверка и по ее результатам принимаются соответствующие меры административ-ного, дисциплинарного или иного воздействия.

Основания судебного контроля за ОРД и порядок его осуще-ствления при проведении ОРМ закреплены в ст. 5, 8, 9 и 12 ФЗ об ОРД.

ФЗ об ОРД определяет ряд ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, а следовательно, на их проведение необходимо судебное ре-шение (ст. 8). В ст. 9 ФЗ об ОРД законодатель определяет процедур-ный вопрос получения судебного решения, порядок представления материалов, являющихся основанием для судебного решения, за-крепляет определенные ограничения при представлении таких ма-териалов, действия субъектов ОРД в случае отказа в положитель-ном решении вопроса о проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: На-учно-практ. комментарий / Под ред. В.В. Николюка. - М.: Спарк, 2003. - С. 217.

Такое рассмотрение материалов не является судебным разбира-тельством и подготовительными действиями к судебному заседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уго-ловного процесса. В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, объект мероприятия (проверяемое лицо) не является участником процесса и знать о нем не должен.

Предусмотренная в рассматриваемой норме процедура судебно-го рассмотрения и соответствующая процессуальная мера (санкция судьи) связаны с решением задач уголовно-правового характера. Наделение суда полномочием по осуществлению такой процедуры независимого одобрения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, связанных с ограничениями кон-ституционных прав граждан, создает дополнительную гарантию их защиты (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0 по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной дея-тельности» по жалобе гражданки И. Г. Черновой Определение Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г. Черновой» от 14.07.1998 № 86-О // СЗ РФ от 24.08.1998, № 34, ст. 4368.).

Законодатель определяет сферу компетенции суда и обязатель-ность судебного решения применительно к рассмотрению матери-алов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых только по сетям электрической и почто-вой связи, и на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. - М.: НОРМА, 1999. - С. 254.

Рассмотрение материалов об ограничении указанных конститу-ционных прав граждан при проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, осуществляется су-дом, как правило, по месту проведения таких ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.

К числу судов, которым рекомендовано принимать к своему рас-смотрению материалы, подтверждающие необходимость ограниче-ния права гражданина на неприкосновенность жилища, отнесены верхов-ные суды республик, краевые, областные суды, Московский и Санкт-Петербургский городские суды, суды автономной области и автономных округов, военные суды округов, групп войск, флотов и видов Вооруженных Сил РФ.

Районные (городские) народные суды, военные суды армий, флотилий, соединений и гарнизонов не могут отказать в рассмот-рении таких материалов в случае представления их в эти суды (см. п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декаб-ря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» от 24.12.1993 № 13 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - № 3.).

Порядок рассмотрения материалов указанными судами опреде-ляется в зависимости от того, впервые ли рассматривается матери-ал об ограничении права граждан на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ или после отказа судьей в проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища.

Первичное рассмотрение материалов представляется на рассмот-рение судов районного (городского) звена и приравненных к ним судов по месту проведения таких мероприятий или по месту нахож-дения органа, ходатайствующего об их проведении. Однако это не исключает и первичного обращения в вышестоящие суды.

Следует отметить, что территориальность действия вышестоя-щих судов (областных, краевых и др.) гораздо шире; соответствен-но, такие суды могут рассматриваться и как суды по месту нахож-дения ходатайствующего органа, и как суда по месту проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. В частности, областной суд, рассматривавший представлен-ные материалы на ПТП и давший судебную санкцию, был признан судом по месту проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, и судом по месту нахождения хо-датайствующего органа (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0).

На возможность обращения в вышестоящие суды, а также на из-бирательность рассмотрения материалов судами районного (город-ского) звена указывает фраза законодателя, что рассмотрение ма-териалов осуществляется, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения соответствующего органа. Шумилов А.Ю. Юридические основы оперативно-розыскных ме-роприятий: Учебно-практ. пособие. - М., 1999. - С. 182.

Это связано с тем, что место проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, может не совпа-дать с территориальностью расположения ОРО, когда ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, прово-дятся на основании запросов других ОРО, но не наделенных пра-вом проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, либо когда ходатайствующий о проведении ОРМ орган расположен на значительном удалении (в других населенном пун-кте, крае, области, республике) от места проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, либо когда уполномоченный судья отсутствует по месту проведения ОРМ или нахождения соответствующего органа.

Право рассмотрения указанных материалов законодатель пред-ставляет уполномоченному на то судье.

Положение об «уполномоченном судье» не означает, что рас-сматривать соответствующие материалы может только тот судья, который имеет специальный допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, оформленный в соответствии с требовани-ями Закона РФ о гостайне. Закон РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 13.10.1997, № 41, стр. 8220-8235, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607. Положение ст. 9 ФЗ об ОРД об уполно-моченном судье, означавшее необходимость распространения на него требований Закона РФ о гостайне как условия допуска к све-дениям, составляющим государственную тайну, более не действует и не может применяться судами, другими органами и должностны-ми лицами (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0). На судей распространяется действие ст. 21.1 Закона РФ о гостайне, согласно которой судьи на период испол-нения ими своих полномочий допускаются к сведениям, составля-ющим государственную тайну, без проведения проверочных мероп-риятий, предусмотренных ст. 21 Закона РФ о гостайне.

Исходя из этого под уполномоченными судьями следует рассмат-ривать судей, специально выделенных для рассмотрения материалов об ограничении права на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. От-несение к компетенции уполномоченных судей рассмотрения ука-занных материалов направлено прежде всего на обеспечение закон-ности, недопустимость дублирования функций судей, устранение возможности неоднократного обращения в один и тот же суд по од-ному и тому же вопросу, но к разным судьям. В то же время в отсут-ствие уполномоченного судьи такие материалы могут быть представ-лены на рассмотрение любому судье суда общей юрисдикции. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления. Это положение относится не только к судьям район-ного (городского) звена, но и к вышестоящим судам.

Судья обязан единолично и незамедлительно рассмотреть представ-ленные материалы и принять соответствующее решение (п. 6 Поста-новления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13).

Под незамедлительным следует понимать рассмотрение матери-алов сразу же после их представления судье.

Осуществление судебного контроля единолично судьей при рас-смотрении материалов об ограничении права граждан на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ представляется допустимым и не яв-ляется нарушением конституционных прав человека и граждани-на. Это связано с тем, что судебная власть в РФ может осуществ-ляться и судьей единолично. Судья в этом случае действует как но-ситель именно судебных функций, т.е. выступает в качестве органа судебной власти.

В качестве основания для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, , которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, законо-дателем указано мотивированное постановление одного из руково-дителей ОРО. Перечень категорий таких руководителей устанавли-вается ведомственными нормативными правовыми актами. Шумилов А.Ю. Основы уголовно-розыскного права (правовое регу-лирование оперативно-розыскной деятельности). Общая часть: Учеб. пособие. - М., 2000. - С. 193.

Само по себе такое постановление является лишь основанием для рассмотрения вопроса о принятии соответствующего решения. Фактически же решение может быть принято при наличии осно-ваний для проведения испрашиваемого ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, закрепленных в ст. 7 ФЗ об ОРД, и наличии условий, предусмотренных в ст. 8 ФЗ об ОРД, а также требований ст. 1-3, 5 ФЗ об ОРД. Должностные лица, обратившиеся в суд за разрешением о проведении ОРМ, обязаны обосновать необходимость проведения ОРМ с точки зрения требо-ваний указанных норм.

Рассматривая поступившее к нему постановление руководите-ля ОРО, судья должен убедиться в обоснованности и законности проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, прийти к выводу о необходимости разрешить его проведение.

Если судья сочтет необходимым, он вправе потребовать от ОРО любые материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, за исключением данных о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС ОРО и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной осно-ве, об организации и тактике проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища.

Выражение «по требованию судьи ему могут представляться ма-териалы» с учетом положения части первой этой же статьи «рас-смотрение материалов осуществляется судом» означает также, что для обоснования своей позиции руководитель, испрашивающий разрешение на проведение ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, может и самостоятельно представлять судье соответствующие материалы (п. 6 Определения Конституци-онного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-O).

Под данными о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС органов, осуще-ствляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиден-циальной основе, следует понимать их установочные данные о личнос-ти, идентифицирующие конкретных лиц. Общие неперсонифицированные сведения (данные, информация, содержащаяся в оперативных документах) о фактическом их наличии, в том числе в ОПГ, в штате органа, осуществляющего ОРД, об участии в ОРМ и результатах их де-ятельности не образуют рассматриваемого признака.

Под данными об организации и тактике проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, следует рассматривать сведения, характеризующие меры, направленные на подготовку, обеспечение и проведение конкретных действий, наиболее эффективное применение оперативно-розыскных сил и средств, а так-же совокупность приемов и способов достижения намеченной цели при проведении конкретных ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. Данные об организации ОРМ подра-зумевают также их сосредоточение в оперативно-служебных доку-ментах по планированию, контролю за проведением ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. Дубоносов Е.С Основы оперативно-розыскной деятельности: Курс лекций. - М.: ЮИ МВД РФ: Книжный мир, 2002. - С. 193.

Такие данные не представляются судье потому, что ни органи-зация, ни тактика, ни данные о конфидентах (включая ШНС) объективно не составляют оснований для проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. Ука-занные сведения раскрывают суть конкретных проводимых ОРМ, их время, место, участников, объекты, сведения о которых состав-ляют государственную тайну. Однако само по себе отнесение све-дений к гостайне не является основанием для отказа в представле-нии судье материалов, обосновывающих проведение ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. Это не относится лишь к сведениям о конфидентах, данные о которых могут быть рассек-речены только с их письменного согласия.

Следует отметить, что судья по своему статусу наделен правом ознакомления с документами, содержащими сведения, составля-ющие государственную тайну, поэтому руководители судебных ор-ганов обязаны создавать условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-слу-жебных документах.

Судья не вправе отказать в рассмотрении материалов об ограни-чении конституционных прав граждан, но не обязан «автоматичес-ки» давать разрешение на проведение ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. По результатам рас-смотрения материалов судьей выносится мотивированное поста-новление о разрешении на проведение такого ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, либо об отказе в этом.

Однако в соответствии с требованиями ст. 9 ФЗ об ОРД не только постановление руководителя ОРО, представляющего в суд матери-алы для рассмотрения, но и само судебное постановление должны быть мотивированными. Соответственно, в случае отказа в прове-дении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, судья должен вынести соответствующее решение с обо-снованием отказа в проведении ОРМ и, как представляется, со ссылкой на нормы права, прежде всего с обоснованием отсутствия оснований и условий для проведения испрашиваемого ОРМ, и ука-занием иных аргументов, подтверждающих незаконность ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник/ Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, Т.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. - 2-е изд., доп. и перераб. - М.: ИНФРА-М, 2004. - С. 384.

В качестве основания для отказа в проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, могут служить также не-достаточная мотивированность постановления, неполнота пред-ставленных данных, на основе которых невозможно или затрудни-тельно принять решение о проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, что объективно не способствует определению законности и обоснованности их про-ведения.

В то же время непредставление данных о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС ОРО и о лицах, оказывающих им содействие на кон-фиденциальной основе, об организации и тактике проведения ОРМ не может служить основанием для отказа в проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища.

При отказе судьи в проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, ОРО вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд, которому представляются мотивирован-ное постановление руководителя ОРО и иные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ. По требованию суда мо-жет представляться и мотивированное постановление нижестояще-го суда об отказе в проведении испрашиваемого ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища.

Следует отметить, что обращение в вышестоящий суд является новым обращением о рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан, а не обжалованием решения ни-жестоящего суда. На это указывает формулировка законодателя, со-гласно которой ОРО вправе обратиться в вышестоящий суд «по это-му же вопросу», а также то, что суд не отменяет решение нижесто-ящего суда, а принимает самостоятельное решение, которое должно соответствовать тем же требованиям, т.е. быть обоснованным и мо-тивированным. Исходя из этого в вышестоящий суд могут представляться как документы, которые предъявлялись ранее судье, так и новые данные, подтверждающие обоснованность намечаемого про-ведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. Правовые основы оперативно-розыскных мероприятий / Под ред. Е.М. Рябкова, В. В. Петрова. - М., 2004. - С. 194.

Постановление судьи как об отказе в проведении ОРМ, так и о разрешении на его проведение заверяется печатью и выдается ини-циатору проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, одновременно с возвращением представ-ленных им материалов.

Отказ судьи в проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, не исключает его проведения без судебного решения в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступ-ления, а также при наличии данных о событиях и действиях, созда-ющих угрозу государственной, военной, экономической или эко-логической безопасности РФ, а также иных условий, предусмотрен-ных ФЗ об ОРД (ст. 8).

В этом случае в течение 24 часов уведомляется вышестоящий суд, где орган, осуществляющий ОРД, обязан получить судебное ре-шение о проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, либо прекратить его в случае отказа в проведении не позднее 48 часов после начала.

Законодатель ограничивает срок действия вынесенного судьей постановления о проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, и устанавливает его продолжи-тельность, не превышающую шести месяцев. Постановление дей-ствует в течение этого срока при условии, что судья в самом поста-новлении не указал иного срока, который не может превышать ше-сти месяцев, но может быть ограничен судьей исходя из конкретных обстоятельств и условий проведения ОРМ.

Течение срока не прерываемся вне зависимости от того, прово-дилось ли ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, в указанный судьей период или нет, а также выпа-дает ли его окончание на выходные или праздничные дни. При не-обходимости продления срока действия постановления ОРО дол-жен своевременно обратиться за получением судебного решения. Судья выносит судебное решение на основании вновь представлен-ных материалов, обосновывающих проведение испрашиваемого ОРМ (постановление руководителя ОРО и иные материалы). Смирнов М.П. Комментарии оперативно-розыскного законодатель-ства РФ и зарубежных стран: Учеб. пособие. - М.: Экзамен, 2002. - С. 285.

Началом исчисления срока является день его вынесения, ко-торый засчитывается в течение срока действия постановления. Срок действия постановления истекает в 12 часов ночи последних суток.

Прокурорский надзор за ОРД - это осуществляемая от имени го-сударства деятельность прокуратуры, призванная обеспечить верхо-венство закона, единство и укрепление законности, защиту прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интере-сов общества и государства при осуществлении ОРО и их должност-ными лицами ОРД путем выявления и своевременного устранения лю-бых нарушений закона и привлечения к ответственности виновных.

Статья 22 ФЗ о прокуратуре Федеральный закон «О Прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 № 2202-1 (ред. от 15.07.2005) // СЗ РФ от 20.11.1995, № 47, ст. 4472, СЗ РФ от 18.07.2005, № 29, ст. 2906. определяет общие полномочия про-курора при выполнении им возложенных на него функций, каки-ми-либо дополнительными, специальными полномочиями приме-нительно к ОРД этим законом прокурор не наделяется. Наоборот, ст. 30 ФЗ о прокуратуре содержит отсылочную норму, согласно ко-торой полномочия прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, дознание и предварительное следствие, устанавливаются УПК и другими ФЗ. Соответственно, полномочия прокурора в сфере его надзора за ОРД определяются как общими нормами ФЗ о прокуратуре, так и специальными нор-мами, предусмотренными в ст. 21 ФЗ об ОРД.

В соответствии со ст. 29 ФЗ о прокуратуре предметом надзора за исполнением законов ОРО является соблюдение прав и свобод челове-ка и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и со-общений о совершенных и готовящихся преступлениях, выполнения ОРМ и проведения расследования, а также законность решений, при-нимаемых ОРО.

Согласно приказу Генерального прокурора РФ от 25 апреля 2000 г. № 56 «Об организации надзора за исполнением Федерального зако-на «Об оперативно-розыскной деятельности» Приказ Генпрокуратуры РФ «Об организации надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 25.04.2000 № 56 // СПС Гарант. предметом прокурор-ского надзора за ОРД является обеспечение: гарантий соблюдения прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну; неприкосновенности жилища и тайны корреспонден-ции; установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о со-вершенных и готовящихся преступлениях; законности выполнения ОРМ, а также соответствия закону решений, принимаемых ОРО.

Работа прокурора по надзору за соблюдением установленного порядка разрешения ОРО заявлений и сообщений о совершенных преступлениях не входит в предмет прокурорского надзора за ОРД, поскольку порядок регистрации заявлений, сообщений о преступ-лениях, основания и порядок принятия по ним решения регламен-тированы не ФЗ об ОРД, а УПК.

Соблюдение прав и свобод человека и гражданина как важней-ший элемент предмета прокурорского надзора за исполнением за-конов ОРО характеризуется обеспечением права на получение ин-формации указанными в законе заинтересованными лицами о про-водившихся в отношении их ОРМ, сопряженных с возможностью нарушения их прав и свобод. Горяинов К.К., Вагин О.А., Исиченко А.П. Теория и практика приме-нения органами внутренних дел Закона «Об оперативно-розыск-ной деятельности»: Научный доклад. - М.: ВНИИ МВД России, 2001. - С. 62.

В этой связи основанием для надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина являются заявления, жалобы и иные сообщения о нарушении прав и свобод человека и гражданина (см. ст. 27 ФЗ о прокуратуре). Это же вытекает из ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД, где прямо отмечается, что лицо, полагающее, что действия ОРО привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, проку-рору или в суд.

Предметом надзора за исполнением законов ОРО и их должно-стными лицами являются соблюдение ими Конституции РФ и ис-полнение законов, действующих на территории РФ, а также соот-ветствие законам издаваемых ими правовых актов. Проверки ис-полнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия прокурором мер (ст. 21 ФЗ о прокуратуре).

В соответствии с ч. 2 ФЗ о прокуратуре при осуществлении над-зора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы. Соответственно этому предмет про-курорского надзора не может быть всеобъемлющим и, по сути, под-менять ведомственный контроль за ОРД. Исходя из прямого пред-писания ФЗ о прокуратуре предметом надзора являются соблюде-ние Конституции РФ и исполнение законов, а также соответствие им издаваемых правовых актов. Соответственно, прокурор может проявлять свои надзорные полномочия только в правовом про-странстве, определенном законами, но не ведомственными норма-тивными правовыми актами. Поэтому надзор за исполнением пред-писаний подзаконных актов (приказов, распоряжений, указаний, ин-струкций) на прокурора не возложен. Это сфера ведомственного контроля. Органы охраны правопорядка: Сб. документов / Сост. В. В. Черников. - М.: Проспект, 2004. - С. 215.

Вместе с тем обращение прокуроров к нормативным актам субъектов ОРД необходимо в тех случаях, когда ими определяется соответствие ведомственных нормативных правовых актов ФЗ, и оправданно в ситуации, когда без этого не представляется воз-можным дать оценку законности ОРМ. Это обусловлено и тем, что в статьях ФЗ об ОРД содержатся отсылочные нормы, которые пред-писывают конкретизировать положения закона в ведомственных нормативных правовых актах, определять механизмы его реализа-ции. В частности это закреплено в ст. 8, 9 и 11 ФЗ об ОРД.

Поскольку содержание ОРМ, условия их проведения, компетен-ция должностных лиц, имеющих право санкционировать проведе-ние отдельных ОРМ, основания принятия решений по их резуль-татам регламентированы ведомственными нормативными правовы-ми актами, прокурор вправе проверить надлежащее исполнение положений этих актов. Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. СВ. Степашина. - СПб.: Лань, 1999. - С. 105.

Закрепленное в ст. 21 ФЗ об ОРД право прокурора требовать на-ряду с другими документами представления ведомственных нормативных актов, регламентирующих порядок проведения ОРМ, не определяет их в качестве предмета надзора, а рассматривает как средство, при помощи которого осуществляется познание и толко-вание отсылочных норм ФЗ об ОРД.

Соответствие ведомственным нормативным актам решений о производстве и прекращении оперативной проверки, заведении и прекращении ДОУ, соблюдения и порядка продления сроков их ве-дения входит в предмет надзора только в том случае, если наруше-ние требований ведомственного нормативного правового акта вле-чет нарушение прав и свобод граждан, затрагивает интересы лич-ности, общества и государства.

Одним из элементов предмета прокурорского надзора за ОРД является законность решений, принимаемых ОРО. Решения в ОРД представляют собой правовые акты, влекущие наступление опре-деленных правовых последствий, законность которых предопреде-ляет законность ОРД в целом.

В числе решений ОРО предметом внимания прокурора могут являться постановления о проведении ОРМ, решения об исполь-зовании результатов ОРД. При установлении фактов нарушения за-кона прокурором принимаются меры по их устранению.

При оценке законности принимаемых ОРО решений об исполь-зовании результатов ОРД устанавливаются соответствие целям ОРД применения полученных в ее процессе данных, полнота и своевре-менность использования собранной информации. Особое внимание обращается на законность и обоснованность постановлений ОРО, на основе которых результаты ОРД представляются в органы дознания, следователю или в суд. Поскольку практика принятия решений, рав-но как и проведение ОРМ, в значительной мере формируется под влиянием ведомственных нормативных актов, оценка их соответ-ствия закону также является прямой обязанностью прокурора.

По смыслу ФЗ о прокуратуре и прямому предписанию приказа Генпрокурора № 56 (п. 4) прокурорский надзор не вытекает из прав прокурора и не может быть безосновательным. Проверки законно-сти проведения ОРМ и принимаемых при этом решений прокурор вправе осуществлять:

- по жалобам граждан и обращениям должностных лиц;

- по результатам изучения материалов уголовных дел о нераскры-тых преступлениях или при поступлении информации о ненад-лежащем реагировании на поручение органа дознания, следова-теля и суда по уголовным делам, находящимся в их производ-стве, а также в связи с ненадлежащим исполнением указаний уполномоченного прокурора;

- в плановом порядке, в том числе по указанию вышестоящего уполномоченного прокурора;

- в других случаях с учетом состояния законности в этой сфере де-ятельности и отсутствия положительных результатов по выявле-нию подготавливаемых, совершаемых или совершенных преступ-лений, при раскрытии преступлений, розыске обвиняемых или подозреваемых по уголовным делам и лиц, без вести пропавших. Генпрокуратура РФ обращает внимание уполномоченных про-куроров при проведении проверок:

- на законность и обоснованность решений о производстве или прекращении ОРМ, а также использования результатов ОРД;

- обязательность регистрации и заведения ДОУ, законность поста-новки и снятия с оперативного учета лиц, в отношении которых проводятся ОРМ;

- соответствие ОРМ целям и задачам ОРД, а также недопусти-мость применения информационных систем и технических средств, наносящих ущерб жизни и здоровью людей и причиня-ющих вред окружающей среде;

- наличие полномочий улиц, осуществляющих ОРД;

- возможность осуществления только тех ОРМ, перечень которых определен ФЗ об ОРД;

- наличие оснований для проведения ОРМ, в том числе на про-ведение которых разрешение дано судом;

- соблюдение условий и порядка проведения ОРМ;

- своевременность уведомления судей органами, осуществляющи-ми ОРД, о проведении без разрешения судьи в случаях, не тер-пящих отлагательства и могущих привести к совершению тяж-кого преступления, а такжещри наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, эконо-мической или экологической безопасности государства, ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан на тайну пе-реписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и по-чтовой связи, а также права на неприкосновенность жилища;

- законность привлечения граждан к сотрудничеству на конфи-денциальной основе и соблюдение принципа добровольного со-гласия с органами, осуществляющими ОРД. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. - СПб., 2003. - С. 194.

В предмет прокурорского надзора за ОРД не входит проверка за-конности решения судьи по результатам рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну перепис-ки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сооб-щений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ, а также закон-ности и обоснованности возбуждения ОРО ходатайства о проведе-нии ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граж-дан. Это связано с тем, что суд является не субъектом ОРД, а органом, принимающим окончательное решение (санкционирующим) проведение отдельных ОРМ.

Прокурор не вправе ограничивать обращения ОРО в суд с хода-тайством о разрешении на проведение ОРМ, поскольку только су-дья по результатам рассмотрения материалов разрешает проведение соответствующего ОРМ, которое ограничивает конституционные права граждан, либо отказывает в его проведении, о чем и выносит мотивированное постановление.

Прокурор не вправе принимать решения, ограничивающие (за-прещающие) проведение ОРМ в случаях проведения ОРМ, требу-ющих судебного решения до его получения или без такового, кото-рые осуществляются в порядке, предусмотренном ст. 8 ФЗ об ОРД.

Сведения о конфидентах составляют государственную тайну и могут предоставляться соответствующим прокурорам только с пись-менного согласия указанных лиц.

Возможность надзора за законностью привлечения граждан к конфиденциальному сотрудничеству возникает при подаче ими за-явлений о принуждении их к такой деятельности.

Сведения об организации, тактике, методах и средствах осуще-ствления ОРД в предмет прокурорского надзора не входят (Указа-ние Генеральной прокуратуры РФ от 29 июля 1996 г. № 44/15 и МВД России от 25 июля 1996 г. № 1/12812 «О порядке представления органами внутренних дел материалов для осуществления прокурор-ского надзора за исполнением Федерального закона «Об оператив-но-розыскной деятельности» Указание Генпрокуратуры РФ «О порядке предоставления органами внутренних дел материалов для осуществления прокурорского надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 29.07.1996 № 44/15, МВД РФ от 25.07.1996 № 1/12812 // Сборник основных приказов и указаний Генерального прокурора РФ. - М., 1999.).

Вместе с тем под грифом секретности могут скрываться не толь-ко сведения, составляющие гостайну, но и ошибки, просчеты, а то и беззаконие в решении тех или иных задач ОРД. Соответственно, действия, выходящие за границы законности организационных ме-роприятий, допустимости тех или иных тактических действий, на-пример провокационные действия, не образуют признаков ОРД. Поэтому и ограничений в выявлении таких фактов быть не может, и это уже не проверка прокурора организации и тактики ОРД, а оп-ределение законности действий субъектов этой деятельности.

Из содержания ст. 21 ФЗ об ОРД следует, что правом надзора за ОРД наделены не все прокуроры, а только Генеральный прокурор РФ и про-куроры, на которых его приказом персонально возлагаются полномо-чия по осуществлению надзора за исполнением ФЗ об ОРД. Вместе с тем согласно приказу Генпрокурора от 25 апреля 2000 г. № 56 опреде-лить уполномоченных прокуроров, на которых возлагается непосред-ственное осуществление надзорных функций за ОРД, предлагается в аппарате Генеральной прокуратуры - заместителю Генерального про-курора, а в аппарате Главной военной прокуратуры РФ - заместителю Генерального прокурора РФ - Главному военному прокурору.

В Генеральной прокуратуре РФ правом прокурорского надзора за ОРД наделены заместители Генерального прокурора РФ, Главный военный прокурор и его заместители, начальники управлений и от-делов и их заместители (старшие помощники и помощники), стар-шие прокуроры и прокуроры управлений (отделов) в соответствии с их функциональными обязанностями (п. 2 Указания Генерально-го прокурора РФ от 29 июля 1996 г. № 44/15 и министра внутрен-них дел РФ от 25 июля 1996 г. № 1/12812).

Прокуроры субъектов РФ и приравненные к ним транспортные, военные прокуроры и прокуроры иных специализированных про-куратур несут персональную ответственность за организацию над-зора. Указанные прокуроры своими приказами назначают уполно-моченных для осуществления надзора за ОРД прокуроров из числа сотрудников аппарата соответствующей прокуратуры и нижестоя-щих прокуратур.

Копия приказа с перечнем уполномоченных прокуроров и лиц, ответственных за ведение делопроизводства по документам ОРД, или выписка из него направляется для сведения руководителям ОРО.

По требованию уполномоченных прокуроров руководители ОРО представляют им оперативно-служебные документы, включающие ДОУ, материалы о проведении ОРМ с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документа-цию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентиру-ющие порядок проведения ОРМ.

Уполномоченный прокурор в ходе проведения проверок, а так-же при восстановлении нарушенных прав и свобод граждан и уст-ранении иных нарушений закона, допущенных должностными ли-цами ОРО, вправе знакомиться с подлинными оперативно-служеб-ными документами.

В свою очередь, руководители ОРО обязаны предоставлять упол-номоченным прокурорам по их требованию подлинные оператив-но-служебные документы, послужившие основанием для заведения ДОУ, а также проведения ОРМ и их учета .

ФЗ об ОРД не содержит различий в порядке представления до-кументации уполномоченному прокурору применительно к различ-ным субъектам ОРД. Вместе с тем такие различия определены при-казом Генпрокурора № 56, который закрепляет, что оперативно-служебные документы об осуществлении КРД органами ФСБ и СВР России прокурор вправе истребовать только в случаях прове-дения проверок в порядке надзора по поступившим в прокуратуру материалам, информации и обращениям граждан, свидетельству-ющим о нарушениях этими органами законодательства РФ.

В ходе надзорных мероприятий в органах внешней разведки Минобороны РФ прокурор вправе изучать только те оперативно-служебные документы, которые заведены в связи с обеспечением собственной безопасности указанных органов. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практ. комментарий / Под ред. А.Е. Чечетина. - Барна-ул: БЮИ МВД России, 2002. - С. 203.

Незаконный отказ в представлении прокурору документов в за-висимости от обстоятельств может рассматриваться как невыпол-нение требований прокурора или воспрепятствование его законной деятельности. Прокурор в этих случаях при наличии оснований вправе принимать меры для привлечения виновных должностных лиц в установленном законом порядке к ответственности, в том числе и уголовной.

Защиту от разглашения сведений, содержащихся в представлен-ных документах и материалах об ОРД поднадзорных органов, обя-заны обеспечить руководители прокуратуры.

Персональная ответственность за несоблюдение установленных ограничений по ознакомлению со сведениями, составляющими го-сударственную тайну, возлагается на уполномоченных прокуроров.

В целях обеспечения защиты сведений, содержащихся в пред-ставленных прокурорам документах и материалах, в каждой проку-ратуре определяются лица, на которых возлагается обязанность ве-дения делопроизводства по документам ОРД.

Единая система делопроизводства в Генеральной прокуратуре РФ, прокуратурах субъектов РФ, городов и районов, военных, транспорт-ных и иных специализированных прокуратурах по документам ОРД, содержащим секретные сведения, устанавливается Инструкцией об организации делопроизводства в органах прокуратуры по документам оперативно-розыскной деятельности (Приложение 3 к приказу Гене-рального прокурора РФ от 25 апреля 2000 г. № 56).

Делопроизводство ведется работниками, на которых приказом соответствующего прокурора возложен надзор за исполнением ФЗ об ОРД.

Уполномоченным прокурорам, а также лицам, на которых воз-ложено ведение делопроизводства по документам ОРД, оформля-ется допуск для работы с документами, составляющими гостайну.

В соответствии с ФЗ об ОРД сведения о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС ОРО, а также о конфидентах предоставляются соот-ветствующим прокурорам только с письменного согласия перечис-ленных лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности. Прокурорский надзор: Учебник для вузов / Под ред. А.Я. Сухарева. - М.: НОРМА, 2004. - С. 173.

Прокурор в соответствии с ФЗ о прокуратуре имеет самые ши-рокие полномочия по надзору за исполнением законов в ОРД.

Например, прокурор наделен правом требовать от руководите-лей и других должностных лиц ОРО проведения проверок либо ре-визий деятельности соответствующих ОРО. Причем в соответствии со ст. 22 ФЗ о прокуратуре должностные лица ОРО обязаны при-ступить к выполнению такого требования незамедлительно.

Прокурор вправе требовать привлечения лиц, осуществляющих ОРД, к материальной или дисциплинарной ответственности. В этих целях прокурор вносит представление ОРО.

Прокурор вправе предостеречь соответствующее должностное лицо ОРО о недопустимости нарушения закона.

Прокурор вправе возбудить уголовное дело при наличии преду-смотренных законом оснований о совершении лицами, осуществля-ющими ОРД, преступления.

Однако при использовании общих полномочий должна учиты-ваться специфика надзора в сфере ОРД.

Например, к числу таких общих полномочий относится право прокурора беспрепятственно входить на территории и в помещения государственных органов, за исполнением законов в деятельности которых он осуществляет надзор. Однако при этом следует учиты-вать сущность понятий «территория» и «помещение», используемых в такой специфической сфере, какой является ОРД.

Например, нестандартная ситуация возникает в связи с тем, что ФЗ об ОРД предоставлено право ОРО: использовать в ходе прове-дения ОРМ по договору или устному соглашению служебные по-мещения, имущество предприятий, учреждений, организаций, во-инских частей, а также жилые и нежилые помещения, транспорт-ные средства и иное имущество частных лиц (ст. 4, ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД); создавать в установленном законодательством РФ порядке предприятия (легендированные объекты), необходимые для реше-ния предусмотренных ФЗ об ОРД задач (п. 5 ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД). В указанных помещениях могут располагаться специальная техни-ка и информационные системы, с которыми могут работать штат-ные сотрудники ОРО, ШНС и конфиденты. В этой связи вхожде-ние на такие объекты может происходить лишь в ситуации совер-шения в них преступления. См.: Прокурорский надзор: Учебник / Под общ. ред. Ю.Е. Винокурова. - 6-е изд., перераб. и доп. - М.: Высшее образование, 2005. - С. 206 - 207.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, в статье 5 Закона об ОРД законодатель специально детализирует и конкретизирует отдельные положения ст. 23, 25 Конституции РФ в отношении важности соблюдения неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в процессе тех или иных оперативно-розыскных мероприятий уполномоченными на то органами исполнительной власти.

Часть 1 ст. 5 Закона находится в строгом соответствии с диспозицией ч. 1 ст. 23 Конституции РФ. Завершая диспозицию ч. 1 ст. 5, законодатель из конституционного перечня прав и свобод человека и гражданина выделяет неприкосновенность жилища. Данное положение согласуется с положением ч. 2 ст. 23 Конституции РФ. Статья 25 Конституции РФ гарантирует неприкосновенность жилища.

Во-вторых, Закон содержит запрет на осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и задач, не предусмотренных Законом. Необходимо строго соблюдать все его предписания как в режиме планируемых, так и осуществляемых оперативно-розыскных мероприятий, указанных в Законе. Например, никто не имеет права использовать оперативно-розыскные мероприятия для получения информации о конкурентах и их коммерческих тайнах, если это не связано с расследуемым уголовным делом, в рамках оперативно-поискового дела, а также розыскным делом (например, розыск лица, скрывающегося от следствия и суда) или сбором информации при наличии признаков преступления при ведении дела оперативного учета.

В-третьих, отдельной нормой (ч. 3 ст. 5 Закона) утверждается право любого лица, которое считает, что его право на неприкосновенность жилища было нарушены тем или иным органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, обжаловать эти действия в вышестоящий оперативный орган, либо территориальному прокурору, либо в суд. Это является главной гарантией неприкосновенности жилища при осуществлении ОРМ.

В Законе дано указание на соблюдение конституционного принципа открытости и гласности, законности и защиты доброго имени, чести и достоинства лица, в отношении которого имелись подозрения в его виновности в преступном деянии при производстве оперативно-розыскных мероприятий.

Следует особо выделить законодательную новеллу, в которой отмечается право судебного органа (ч. ч. 5 и 6 ст. 5 Закона), рассматривающего заявление (жалобу, обращение) лица, считающего, что в проведении ОРМ были нарушены его законные права, обязать оперативный орган предоставить заявителю сведения, которые привели к нарушению его прав и свобод на основании Закона. Судья не только может, но и обязан дать соответствующую правовую оценку факту по существу вопроса.

В Законе отражено положение, подтверждающее правовую аксиому о том, что нарушение любого закона влечет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации. В зависимости от нарушения норм и требований данного Закона ответственность может быть административная, гражданская и уголовная либо смешанная, например, административно-дисциплинарная, уголовно-гражданская. Поэтому в рассматриваемой норме обоснованно заложено, что вышестоящий орган, прокурор либо судья должны принять меры по восстановлению этих прав и законных интересов, возмещению причиненного вреда. Например, возмещение причиненного вреда регламентировано Гражданским кодексом РФ, в частности ст. 1069. Пострадавший может через суд потребовать возмещение не только имущественного ущерба, но и морального вреда, причиненного ему оперативно-розыскными мероприятиями.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные акты

1. Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст. 4212.

2. Всеобщая Декларация прав человека. (Принята 10.12.1948 Генеральной Ассамблеей ООН) // Российская газета от 05.04.1995.

3. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (вместе с Протоколом № 1 (Подписан в г. Париже 20.03.1952), Протоколом № 4 об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый протокол к ней (Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963), Протоколом № 7 (Подписан в г. Страсбурге 22.11.1984)) // СЗ РФ от 08.01.2001, № 2, ст. 163.

4. Международный пакт «О гражданских и политических правах» от 16.12.1966 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - № 12.

5. Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.06.2005) // СЗ РФ от 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921, СЗ РФ от 06.06.2005, № 23, ст. 2200.

6. Гражданский процессуальный Кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 21.07.2005) // СЗ РФ от 18.11.2002, № 46, ст. 4532, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (ч. 1), ст. 3104.

7. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 21.07.2005) // СЗ РФ от 17.06.1996, № 25, ст. 2954, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (ч. 1), ст. 3104.

8. Федеральный закон «О почтовой связи» от 17.07.1999 № 176-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 19.07.1999, № 29, ст. 3697, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.

9. Федеральный закон «О судебных приставах» от 21.07.1997 № 118-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 28.07.1997, № 30, ст. 3590, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.

10. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 14.08.1995, № 33, ст. 3349, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.

11. Федеральный закон «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» от 08.05.1994 № 3-ФЗ (ред. от 09.05.2005, с изм. от 21.07.2005) // СЗ РФ от 09.05.1994, № 2, ст. 74, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (ч. 1), ст. 3104.

12. Закон РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 13.10.1997, № 41, стр. 8220-8235, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.

13. Закон РФ «О статусе судей в Российской Федерации» от 26.06.1992 № 3132-1 (ред. от 22.08.2004) // ВСНД и ВС РФ от 30.07.1992, № 30, ст. 1792, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.

14. Федеральный закон «О Прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 № 2202-1 (ред. от 15.07.2005) // СЗ РФ от 20.11.1995, № 47, ст. 4472, СЗ РФ от 18.07.2005, № 29, ст. 2906.

15. Закон РФ «О милиции» от 18.04.1991 № 1026-1 (ред. от 09.05.2005) // ВСНД и ВС РСФСР от 18.04.1991, № 16, ст. 503, СЗ РФ от 09.05.2005, № 19, ст. 1752.

16. Приказ Генпрокуратуры РФ «Об организации надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 25.04.2000 № 56 // СПС Гарант.

17. Указание Генпрокуратуры РФ «О порядке предоставления органами внутренних дел материалов для осуществления прокурорского надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 29.07.1996 № 44/15, МВД РФ от 25.07.1996 № 1/12812 // Сборник основных приказов и указаний Генерального прокурора РФ. - М., 1999.

Специальная литература

18. Гаврилов Б.Я. Обеспечение конституционных прав и свобод челове-ка и гражданина в досудебном производстве. - М.: МПСИ, 2003.

19. Горяинов К.К., Вагин О.А., Исиченко А.П. Теория и практика приме-нения органами внутренних дел Закона «Об оперативно-розыск-ной деятельности»: Научный доклад. - М.: ВНИИ МВД России, 2001.

20. Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Комментарий. - М.: Но-вый Юрист, 1997.

21. Давыдов Я.В. Оперативно-розыскная деятельность: Конспект лек-ций. - М.: Приор-издат, 2005.

22. Дубоносов Е.С Основы оперативно-розыскной деятельности: Курс лекций. - М.: ЮИ МВД РФ: Книжный мир, 2002.

23. Дубягин Ю.П., Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. Комментарий к Фе-деральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». - М.: ЗАО Юстицинформ, 2005.

24. Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. - М., 2000. - Т. 1.

25. Епихин А.Ю. Обеспечение безопасности личности в уголовном су-допроизводстве. - СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.

26. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия: Общие поло-жения. - СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.

27. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. - СПб., 2003.

28. Казак А.Е. Оперативно-розыскная деятельность органов внутрен-них дел и права человека. - СПб., 1997.

29. Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 1998.

30. Колюшин Е.И. Конституционное (государственное право) России: Курс лекций. - М.: Изд-во Моск. ун-та, 1999.

31. Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ. ред. Ю.В. Кудрявцева. - М.: Фонд «Правовая культура», 1996.

32. Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации (постатейный) // Под ред. В. М. Лебедева. - М.: Издательство «Юрайт», 2004.

33. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. А. С. Михлин. - М., - 2000.

34. Конституция Российской Федерации: Комментарий / Под ред. Б.Н.Топорнина, Ю.А.Батурина, Р.Г.Орехова. - М., 1994.

35. Рудинский Ф.М. Неприкосновенность жилища как правовой институт // Сов. государство и право. - 1976. - № 8.

36. Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.В.Лазарева. - М.: Спарк, 1997.

37. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник/ Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, Т.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. - 2-е изд., доп. и перераб. - М.: ИНФРА-М, 2004.

38. Органы охраны правопорядка: Сб. документов / Сост. В. В. Черников. -М.: Проспект, 2004.

39. Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. С.В. Степашина. - СПб.: Лань, 1999.

40. Основы оперативно-розыскной деятельности. / Под ред. В. Б. Рушайло. - СПб.: Издательство «Лань», 2001.

41. Правовые основы оперативно-розыскных мероприятий / Под ред. Е.М. Рябкова, В. В. Петрова. - М., 2004.

42. Прокурорский надзор: Учебник / Под общ. ред. Ю.Е. Винокурова. - 6-е изд., перераб. и доп. - М.: Высшее образование, 2005.

43. Прокурорский надзор: Учебник для вузов / Под ред. А.Я. Сухарева. - М.: НОРМА, 2004.

44. Российское уголовное право: Особенная часть: Учебник / Под ред. М. П. Журавлева, С. И. Никулина. - М., 2003.

45. Смирнов М.П. Комментарии оперативно-розыскного законодатель-ства РФ и зарубежных стран: Учеб. пособие. - М.: Экзамен, 2002.

46. Тарасов A.M. Президентский контроль: понятие и система: Учеб. пособие. - СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.

47. Уголовное право России. Особенная часть: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. - М., 2004.

48. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практ. комментарий / Под ред. А.Е. Чечетина. - Барна-ул: БЮИ МВД России, 2002.

49. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: На-учно-практ. комментарий / Под ред. В.В. Николюка. - М.: Спарк, 2003.

50. Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. - М.: НОРМА, 1999.

51. Шумилов А.Ю. Основы уголовно-розыскного права (правовое регу-лирование оперативно-розыскной деятельности). Общая часть: Учеб. пособие. - М., 2000.

52. Шумилов А.Ю. Юридические основы оперативно-розыскных ме-роприятий: Учебно-практ. пособие. - М., 1999.

Судебная практика

53. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» от 24.12.1993 № 13 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - № 3.

54. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности» // СПС Гарант.

55. Постановление Конституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 18, статьи 19 и части второй статьи 20 Федерального закона от 8 мая 1994 года «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации, 1996 г., № 2.

56. Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2001 г. № 61-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Комарова Алексея Борисовича на нарушение его конституционных прав пунктом 18 статьи 11 Закона Российской Федерации «О милиции» // СПС Гарант.

57. Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-О «По жалобе граждан М.Б.Никольской и М.И.Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации, 1999 г., № 3.

58. Определение Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г. Черновой» от 14.07.1998 № 86-О // СЗ РФ от 24.08.1998, № 34, ст. 4368.