Договор лизинга и его место в системе гражданско-правовых договоров

95

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1 Система гражданско-правовых договоров

1.1 Понятие гражданско-правового договора

1.2 Виды гражданско-правовых договоров

1.3 Структура и существенные условия гражданско-правового

договора

1.4 Форма, порядок составления и подписания гражданско-правового договора

ГЛАВА 2 Договор финансовой аренды (лизинг) в системе гражданско - правовых договоров

2.1 Понятие и сущность договора финансовой аренды (лизинга)

2.2 Разновидности договоров финансовой аренды (лизинга)

2.3 Субъекты договора финансовой аренды (лизинга)

2.4 Риски в договоре финансовой аренды (лизинга) и способы их минимизации

ГЛАВА 3 Существенные условия при составлении договора финансовой аренды (лизинга) на примере ЗАО «СЛК-Авто»

3.1 Рекомендации по составлению договора финансовой аренды (лизинга) на примере ЗАО «СЛК-АВТО»

3.2 Ответственность сторон при заключении договора финансовой аренды (лизинга)

3.3 Специфика заключения договора финансовой аренды (лизинга) автомобильного транспорта, как основной вид деятельности

ЗАО «СЛК-АВТО»

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

ПРИЛОЖЕНИЕ А Договор финансовой аренды лизинга

ВВЕДЕНИЕ

Необходимость развития лизинга в России становится особенно очевидной в период наступившего экономического кризиса и обусловлена, прежде всего, неблагоприятным состоянием промышленных предприятий реального сектора экономики. Мы все прекрасно знаем, какая у нас доля морально устаревшего оборудования, насколько низка эффективность использования такого оборудования и т.д. Большинство промышленных предприятий, особенно крупных, сейчас испытывает постоянный дефицит оборотных средств. Особенно остро стоит вопрос инвестиций в эти предприятия.

Развитие же лизинга в России имеет особое значение в первую очередь для обеспечения финансирования малых и средних организаций, а также открывающихся предприятий, которым принадлежит ключевая роль в обеспечении внедрения новых технологий и конкуренции в экономике наряду с созданием новых рабочих мест. К тому же лизинг является эффективным механизмом финансирования этого сектора, который банковская сфера традиционно обходила стороной.

Заключение лизинговых сделок невозможно без четкого понимаю сути договора финансовой аренды (лизинга), его существенных условий, особенностей и подводных камней, принципов по которому он построен.

Данная работа компенсирует пробел, который образовался в понимании специфики составления договора, так как содержит практические советы по составлению и сопровождению договора лизинга

Тема актуальна и может представлять интерес, в первую очередь, собственникам и организациям, которые намерены выбрать лизинг, как инструмент для привлечения инвестиций. Так же данная работа может быть интересна как для широкого круга общественности, так и для специалистов, работающих в данной области, так как содержит практические советы по составлению договора лизинга.

Любая предпринимательская деятельность осуществляется по средствам совершения сделок. В свою очередь договор - это форма, выражающая суть какой-либо сделки. Договор в любой деятельности имеет колоссальное значение и очень важно это учитывать. Очень многие положения гражданского законодательства носят диспозитивный характер, поэтому стороны договорных отношений зачастую предпочитают самостоятельно заниматься решением многих вопросов.

Все мы знаем, что если договор составлен юридически грамотно, то он будет являться средством эффективной защиты прав и законных интересов субъектов гражданского оборота. А некорректный и плохо продуманный договор во многих случаях приводит к возникновению трудностей, таких как споры по порядку исполнения договора, взыскание неустоек и штрафов за нарушение условий договора и многое другое.

Цель: Изучение теоретических аспектов договора лизинга, его места в системе гражданско-правовых отношений,особенностей и составление рекомендаций по составлению договора лизинга.

Задачи:

1) теоретический анализ юридической литературы по выбранной теме;

2) изучение характерных особенностей договора лизинга;

3) разработка рекомендаций для написания договора лизинга;

4) выводы и анализ результатов.

Объект: Система гражданско-правовых договоров

Предмет: Договор лизинга в системе гражданско-правовых договоров

Методы исследования: Теоретический анализ юридической литературы, обобщение и систематизация научных положений по выбранной теме

Методики исследования: Наблюдение, опрос экспертов

Написанная нами выпускная квалификационная работа была разработана в соответствии с Гражданским кодексом РФ (ГК РФ) и учитывала требования других нормативно-правовых актов, которые регулируют гражданско-правовые отношения. Это необходимо для того, чтобы была возможность оказать реальную практическую помощь при составлении договора лизинга тем лицам, которые не имеют профильных юридических знаний.

В нашем исследовании мы опирались на разработки и исследования таких авторов Газмана В.Д. и в частности на его работу «Лизинг: теория, практика, комментарии», Кабатовой Е. В. «Лизинг: понятие, правовое регулирование, международная унификация» и Асташкиной А. В. «Правовое положение российских лизинговых компаний»

ГЛАВА 1 Система гражданско-правовых договоров

1.1 Понятие гражданско-правового договора

ГК РФ является основным документом, который регулирует договорные отношения в Российской Федерации.

В соответствии со ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей [5,с. 105].

На основании ст. 432 ГК РФ договор заключается только тогда, когда между сторонами достигнуто согласие по всем существенным требованиям и условиям договора. К существенным относятся условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Статья 421 ГК РФ предусмотрен принцип свободы договора, согласно этому принципу, невозможно принудить кого-либо (будь то юридическое или физическое лицо) заключить договор, исключая случаи, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

В основном, для оформления хозяйственных связей используются договоры, предусмотренные частью второй ГК РФ. Но, тем не менее, стороны вправе заключать любые договоры, не предусмотренные законодательством, главное, чтобы эти договоры не противоречили действующему законодательству. А также у сторон есть возможность заключить так называемые смешенные договоры, те которые содержат отдельные элементы различных договоров. Следует отметить, что, трактуя условия договора, суд будет принимать во внимание буквальное значение выражений и слов, которые в нём содержатся. Фактическое содержание намерений и действий сторон превалирует над формой их выражения, отраженной в документе. Если же буквальные условия договора не совсем ясны, то для более детального уточнения условий будут сопоставляться и другие условия, а также рассматриваться в целом смысл договора. При помощи цели договора мы можем выяснить общую мотивацию и волю сторон.

Очень важно учитывать предшествующие договору факторы. Такие как: отношения между сторонами, поведение сторон, переписку, переговоры. Соответственно, очень важно сохранять все протоколы переговоров, копии писем и так далее при заключении договора. Это может послужить в дальнейшем хорошим помощником при возникающих спорах и разногласиях между сторонами [39,с. 21].

Основные условия договора определяются непосредственно сторонами, хотя отдельные условия могут определяться законодательством. Для того чтобы условия договора не противоречили нормам законодательства, нужно обращать внимание на специфику обязательств, заключаемых в договоре и проводить оценку соответствующих правовых норм.

Существуют так называемые диспозитивные нормы договора. Это те нормы, в которых содержится поправка: «если иное не предусмотрено договором или соглашением сторон». Это даёт возможность сторонам самостоятельно уточнять характер и объем своих прав и обязанностей, утверждать свой способ реализации прав и обязанностей, а также действовать в рамках предоставленных имеющихся вариантов. Если же в статье закона отсутствует указанная оговорка, то соответственно отклонения не допускаются и такая норма считается императивной. Если же после того, как был заключен договор, принимается закон, который устанавливает правила, обязательные для обеих сторон и эти правила отличаются от действующих во время заключения договора, то условия заключенного договора сохраняют силу. Это правило действует всегда, за исключением случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Так, например, Федеральный закон от 18.07.2005 N 89-ФЗ «О внесении изменения в статью 859 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что «настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его официального опубликования и распространяется на отношения, возникшие из договоров банковского счета, заключенных до вступления в силу настоящего Федерального закона»; Федеральный закон от 29.12.2004 N 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» устанавливает, что «действие раздела VIII Жилищного кодекса Российской Федерации распространяется также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров управления многоквартирными домами» [5,с. 75].

В соответствии со ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применимы к их отношениям, которые возникли до заключения договора, либо обозначить дату или условия вступления договора в силу. Например: «положения настоящего договора вступают в силу для обеих сторон с 01.01.2007» или «положения настоящего договора вступают в силу с даты поступления суммы задатка по договору на расчетный счет исполнителя».

1.2 Виды гражданско-правовых договоров

В Гражданском Кодексе существует масса видов договоров. И тем не менее, список представленных в ГК договоров не является исчерпывающим, так как гражданское законодательство предусматривает возможность заключения таких видов договоров, которые напрямую и не предусмотрены гражданским законодательством, но не противоречат смыслу гражданского законодательства. Для того чтобы структурировать все многочисленные договоры, существует классификация договоров по видам.

По своей юридической направленности договоры делятся на:

1) окончательные (основные) договоры;

2) предварительные договоры.

Окончательный (основной) договор создает основные права и обязанности сторон, связанные с движением материальных благ, как то: передать товар, выполнить работу, оказать услуги, оплатить деньги и т.д. Именно такие права и обязанности возникают, которые непосредственно связаны с перемещением материальных благ.

Предварительный договор -- это начальное соглашение о последующем заключении договора. Из этого предварительного договора не возникает прав и обязанностей, связанных с перемещением материальных благ. Но это все равно договор, а любой договор направлен на изменение или прекращение каких-то прав и обязанностей, значит, какие-то права и обязанности порождает и предварительный договор. Он не порождает прав и обязанностей, связанных с перемещением материальных благ, но порождает другие права и обязанности. Он порождает обязанность сторон заключить договор в будущем и право каждой из сторон требовать от другой стороны заключения окончательного договора. И это соглашение, которое именуется предварительным договором, имеет юридическую силу, эти права и обязанности опираются на силу государства. Это выражается в следующем правиле, что если сторона предварительного договора уклоняется от заключения окончательного договора, то вторая сторона вправе имеет право на обращение в суд с иском о понуждении к заключению договора, а также с требованием о возмещении всех понесенных ею убытков, вызванных несвоевременным заключением основного, окончательного договора. Если заключен предварительный договор, то можно не просто требовать от другой стороны заключения окончательного договора, а более того, если она уклоняется, то можно через суд присудить к заключению договора и взыскать все понесенные убытки из-за того, что она необоснованно уклоняется от заключения договора. Но чтобы предварительный договор имел такое действие, необходимо следующее условие: в предварительном договоре должны быть согласованы все существенные условия окончательного договора либо установлен порядок из согласования. Если это есть в предварительном договоре, согласованы все существенные условия окончательного договора либо определен порядок согласования, предварительный договор вступает в действие и порождает юридические последствия [42,с. 4].

Кроме того, в предварительном договоре необходимо установить срок для заключения окончательного договора, то есть когда должен быть заключен окончательный договор. Однако условие о сроке не является существенным условием предварительного договора. Если условие о сроке заключения окончательного договора отсутствует, то это не влечет за собой признание предварительного договора не заключенным, он считается заключенным. В этом случае, если срок заключения окончательного договора не установлен, он должен быть заключен на протяжении года с даты подписания предварительного договора.

Предварительный договор необходимо отличать от так называемого протокола о намерениях или соглашения о намерениях. В соглашении о намерениях лишь прописывается намерение сторон заключить в будущем договорные отношения, они выражают свое желание и оно фиксируется. Но никаких юридических обязательств друг перед другом стороны протокола о намерениях не несут. Они выразили свое желание заключить договор в будущем, но никаких юридических обязательств на себя не берут, поэтому ни один из участников протокола о намерениях не вправе юридически через суд требовать заключения какого-либо договора. Различаются односторонние и взаимные договоры. Различаются они в зависимости от распределения прав и обязанностей между участниками договора.

Односторонний договор предполагает, что у одной стороны возникают только права, а у другой -- только обязанности. Например, договор займа заключен. Тот, кто дал взаймы, у него возникает право требовать возврата денежной суммы и никаких обязанностей он не несет. А на том, кто взял взаймы, лежит обязанность вернуть в установленный срок взятую взаймы денежную сумму, и никаких прав по отношению к заимодавцу он не приобретает. Эти договоры редко, но встречаются. Большинство же договоров носят взаимный характер, когда у каждой из сторон есть не только права, но и обязанности. Возьмем договор купли-продажи. Когда он заключен, у продавца появляется право требовать от покупателя уплаты покупной цены, а на продавце лежит обязанность передать в собственность покупателя проданную вещь. Так же, как у покупателя есть право требовать от продавца передачи ему проданной вещи, но на нем лежит обязанность уплатить покупную цену.

Далее, все договоры делятся на договоры, заключаемые в пользу их участников, и договоры, заключаемые в пользу третьих лиц. Различаются они в зависимости от того, кто может требовать исполнения заключенного договора. Большинство договоров, которые встречаются на практике, это договоры в пользу тех лиц, которые их заключают. Естественно, участники гражданского оборота вступают в договорные отношения, прежде всего в своих собственных интересах, чтобы они вправе были требовать исполнения договора.

Но встречаются и допускаются гражданским законодательством такие договоры, когда они заключаются в пользу третьего лица, и это третье лицо, которое не участвовало в заключении договора, приобретает право требовать исполнения этого договора. Например, когда арендатор заключает договор страхования арендованного имущества в пользу арендодателя от несчастного случая, и если этот несчастный случай наступил, то право требовать выплаты страхового возмещения принадлежит не тому, кто заключил договор страхования, а тому, в чью пользу он заключен, не арендатор вправе требовать выплаты страховки, а арендодатель, который не участвовал в заключении договора страхования арендованного имущества. Это договор в пользу третьего лица. Договор в пользу третьего лица характеризуется тем, что это третье лицо, если договор заключен в его пользу, приобретает право требовать исполнения договора [38,с. 121].

Различают возмездные и безвозмездные договоры. Различаются они в зависимости от характера перемещения материальных благ. Возмездный договор -- это такой договор, по которому имущественное предоставление одной стороны обусловливает встречное имущественное предоставление от другой стороны. Например, купля-продажа. Продавец передает проданную вещь покупателю и вызывает тем самым встречное имущественное предоставление -- тот передает ему деньги, то есть возмездный характер. Имейте в виду, что большинство договоров в силу действующего закона стоимости, отношений товарно-денежного характера носит возмездный характер. Но гражданское законодательство предусматривает возможность заключения безвозмездных договоров.

К безвозмездным договорам относятся такие договора, когда имущественное предоставление производится только одной стороной без получения встречного имущественного предоставления от другой стороны. Наиболее распространенный безвозмездный договор -- это договор дарения, когда даритель дает какое-то имущество одаряемому, а тот никакого имущественного предоставления взамен не вручает. Дарение -- это безвозмездное предоставление. Даже незначительное встречное имущественное предоставление делает договор возмездным, это уже будет не дарение, а купля-продажа. Все договоры делятся на свободные и обязательные договоры и различаются по основанию заключения.

Свободные договоры заключаются всецело по усмотрению сторон. Каждая из сторон решает: заключать этот договор или не заключать. Это проистекает из принципа свободы договора. Большинство договоров -- это свободные договоры. Никто не может понудить другую сторону к заключению договора.

Обязательные договоры -- это такие договоры, которые являются обязательными хотя бы для одной из сторон. Они редко, но встречаются, хотя, может быть, и не так редко, в гражданском законодательстве. В частности, предварительный договор заключен -- всё, заключение окончательного договора является обязательным для сторон, они договорились об этом.

К числу таких немногочисленных, но все-таки обязательных, договоров относится так называемый публичный договор. Публичный договор впервые предусмотрен в нашем гражданском законодательстве в новом ГК. До этого такого понятия не было. Заключение публичного договора предусмотрено в ст.426 ГК. Публичный договор, его существование обусловлено необходимостью защиты экономически более слабой стороны -- потребителя. Вполне естественно, что когда гражданин-потребитель вступает в договорные отношения с таким монстром, как крупная торгующая фирма, авиапредприятие, то экономически стороны далеко не равны. Одно дело -- экономический монстр, другое дело -- гражданин. Конечно гражданин в экономическом плане более слабая сторона. И если бы он заключал договор на общих условиях, то более экономически сильная сторона всегда бы диктовала свои условия. Поэтому нужно как-то защищать интересы экономически более слабой стороны, и они защищаются с помощью публичного договора.

Признаки публичного договора:

Коммерческая организация выступает необходимой стороной публичного договора.

Эта коммерческая организация должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг.

Эта деятельность должна осуществляться в отношении каждого, кто обратится к коммерческой организации. Это может быть деятельность по розничной торговле, перевозка транспортом общественного пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п. деятельность.

Предметом договора должно быть осуществление вышеуказанной деятельности. Скажем, когда предприятие розничной торговли торгует товарами и заключает договор продажи этих товаров, это та самая деятельность -- публичный договор, если товар продается гражданину-потребителю. А если, скажем, предприятие розничной торговли закупает торговое оборудование, то это будет не публичный, а обычный гражданский договор, который подчиняется общим правилам [34,с. 192].

Итак, если все эти 4 признака в наличии, то перед нами публичный договор. И тогда к нему применяются следующие специальные правила, которых не знает обычный гражданско-правовой договор:

Коммерческая организация не может отказать в заключении публичного договора при если имеется такая возможность. Это означает, что если торгующая организация имеет товар, она не может сказать, что я на завтра его приберегу, а то не хватит. Она обязана его продать.

При неаргументированном отказе такой организации в заключении публичного договора другая сторона вправе по суду требовать заключения с ней этого договора. Поскольку это коммерческая организация, заключение с ней такого договора является обязательным. Кроме этого, другая сторона вправе потребовать всех понесенных убытков, вызванных необоснованным отказом в заключении публичного договора.

Коммерческая организация не имеет права отдать предпочтение одному лицу пред другим лицом, кроме случаев, установленных законом. Например, вы приходите в гостиницу, а вам говорят, что не могут сдать вам номер, потому что вдруг приедет какое-нибудь важное лицо. Такого не должно быть, вам обязаны дать номер. Бывают исключения из общего правила. Например, льготы, которые предусмотрены для участников ВОВ, но это в силу особого распоряжения правительства.

Последняя особенность публичного договора -- цена, а также иные условия публичного договора должны быть одинаковыми для всех потребителей, опять-таки за исключением случаев, предусмотренных нормативными актами.

Далее различают взаимосогласованные договоры и договоры присоединения. Различают эти договоры в зависимости от способа их заключения.

Взаимосогласованные договоры -- это такие договоры, когда условия договоров вырабатываются всеми сторонами этого договора, и таких договоров большинство.

Договоры присоединения -- это такие договоры, когда условия договора разрабатываются только одной стороной, и другая сторона может заключить этот договор только одним способом -- присоединившись к тем условиям, которые разработала другая сторона. Других способов заключения этого договора нет. Эти условия определяются в каких-либо формулярах или иных стандартных формах.

Почему выделяются эти договоры присоединения в отличие от обычных взаимосогласованных? Есть общее правило, когда все участники договора принимают участие в выработке его условий. Но мы сталкиваемся с такой ситуаций, когда это практически невозможно. Представьте себе, если каждый пассажир авиакомпании будет согласовывать условия перевозки. Возможна была бы тогда массовая перевозка? Нет, невозможна. Поэтому те договоры, которые заключает авиакомпания, это договоры присоединения: она выработала условия, на которых перевозит, и вы можете заключить только договор присоединения. Но поскольку другая сторона, которая не участвовала в выработке этих условий, может быть поставлена в трудное положение, к договорам присоединения применяются особые правила, которые не применяются к обычным [34,с. 67].

Особые правила сводятся к тому, что присоединившаяся сторона может потребовать расторжения или изменения договора, если этот договор присоединения лишает ее прав, обычно предоставляемых по договору данного вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны, которая разрабатывала эти условия. Например, у одной стороны только права, а у другой только обязанности. Такой договор можно признать недействительным и потребовать расторжения, потому что он содержит явно обременительные условия: у одной стороны только права, а у другой стороны только обязанности, одна отвечает за всё, а другая не отвечает ни за что.

Правила, которые относятся к договорам присоединения, не применяются тогда, когда присоединившаяся сторона -- предприниматель и эта присоединившаяся сторона, предприниматель, заключила договор присоединения для осуществления предпринимательской деятельности. Дело в том, что эти льготы призваны защитить рядового участника гражданского оборота, обычного гражданина, а предприниматель -- это профессионал в области рыночных отношений и его не заставишь присоединиться к таким условиям, с которыми он не согласен. Поэтому в данном случае применяются обычные правила.

1.3 Структура и существенные условия гражданско-правового договора

В структуре договора можно выделить следующие составляющие:

1) преамбула (вводная часть);

2) предмет договора;

3) права и обязанности сторон;

4) цена договора и порядок расчетов;

5) дополнительные условия договора (срок действия, ответственность сторон, условия о конфиденциальности и др.);

6) прочие условия договора (количество экземпляров договора, порядок оформления изменений и дополнений и др.);

7) реквизиты сторон;

8) подписи ответственных лиц.

1. Преамбула - это вводная часть, включающая следующие элементы: наименование и номер договора; дату заключения договора; наименование сторон; условные обозначения сторон по договору; точное указание должности, фамилии, отчества представителя сторон, подписывающего договор, наименование документа, подтверждающего его полномочия.

Нормативно-правовые акты, действующие в настоящее время на территории Российской Федерации, не содержат требования о включении наименования договора в его текст. Но практика работы с договорами показывает, что именно наименование позволяет составить первое впечатление о содержании договора и сосредоточиться на существенных условиях и нюансах для данного вида договора. Кроме того, наименование позволяет классифицировать договоры организации с учетом потребностей внутренних пользователей и выступает подтверждением заявленных организацией профильных видов деятельности в целях бухгалтерского и налогового учета. Однако наименование договора должно отражать суть договорных отношений и включать информацию, исключающую возможность введения в заблуждение заинтересованных лиц о фактическом содержании сделки [38,с. 107].

Нумерация договоров осуществляется организацией самостоятельно на основании требований локальных нормативных актов.

Дату заключения договора надлежит отразить в его тексте. Это необходимо для определения применимого к договору законодательства, так как ст. 422 ГК РФ содержит прямое требование о соответствии договора обязательным для сторон правилам, которые были установлены законом и иными нормативно-правовыми актами, действующим в момент его заключения. Кроме того, именно с даты заключения договора у сторон возникают предусмотренные им права и обязанности, если сам договор не устанавливает иной порядок вступления его положений в силу.

Необходимо обратить внимание на следующий нюанс: если стороны договора подписывают его в разное время, он считается заключенным с момента подписания его последней стороной. Дата заключения договора, проставляемая, как правило, по тексту после наименования и номера договора, и дата подписания договора контрагентом должны совпадать.

Место заключения договора (город или иной населенный пункт), вследствие многообразия нормативно-правовых актов совместного ведения Российской Федерацией и ее субъектов, особенностей локальных нормативных актов в определенных регионах Российской Федерации становится значимым элементом договора при возникновении правоприменительных противоречий, в том числе обычаев делового оборота, определения подсудности спора, уточнения сроков, определенных указанием на событие, цены договора и т.д.

Данный элемент договора также важен при осуществлении организацией внешнеэкономической деятельности, так как по общему правилу форма сделки подчиняется праву места ее совершения.

Наименование сторон в договоре приводится в полном (фирменном) виде либо сокращенном, определенном учредительными документами каждой стороны, содержащей указание на ее организационно-правовую форму. Если в качестве участника договорных отношений выступает физическое лицо, необходимо указать фамилию, имя, отчество без использования общепринятых сокращений (инициалов), так как в соответствии с требованиями ГК РФ гражданин должен приобретать и осуществлять права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Гражданин может использовать псевдоним (вымышленное имя) исключительно в случаях и в порядке прямо предусмотренных законом. Кроме этого, необходимо внести данные документа, удостоверяющего личность, и определить статус физического лица: гражданин Российской Федерации или иностранный гражданин, так как федеральными законами могут быть установлены дополнительные требования к оформлению договорных отношений с иностранными гражданами и лицами без гражданства (например, трудовые правоотношения) [34,с. 93].

Выполнение данного требования законодательства необходимо для индивидуализации юридического или физического лица среди других участников гражданского оборота, конкретизации субъектов договорных отношений, на законных основаниях приобретающих и осуществляющих права и обязанности, вытекающие из договора.

Условное обозначение сторон по договору (например, «исполнитель», «заказчик», «арендатор» и т.д.) позволяет избежать многократного повторения полного фирменного наименования сторон в тексте договора и облегчает восприятие сути сделки. При выборе обозначения рекомендуется использовать нормативно закрепленные наименования сторон договорных отношений. Если обозначение не закреплено (например, договор мены), следует ввести обозначения самостоятельно, к примеру, путем нумерации сторон (Сторона 1, Сторона 2 и т.д.). Применять их следует единообразно по всему тексту договора во избежание появления мнимой третьей стороны.

Некоторые организации пренебрегают данными рекомендациями, не осознавая юридических последствий. Так, между организацией А и организацией В был заключен договор на оказание услуг по ремонту уборочной автомашины. В преамбуле договора сторона А названа «Заказчиком», сторона В - «Исполнителем». Далее договором регламентируются права и обязанности сторон по договору "Подрядчика" и "Заказчика". При буквальном чтении договора "Заказчик" несет обязательства по оплате услуг перед неким "Подрядчиком" и не исключено, что при возникновении спора между сторонами "Исполнителю" придется в судебном порядке доказывать фактическую причастность к выполнению работ по договору [38,с. 75].

В таблице 1.1 приведены основные нормативно закрепленные наименования сторон.

Таблица 1.1 - Основные нормативно закрепленные наименования сторон

Если при заключении договора достоверность фамилии, имени, отчества представителя стороны, подписывающего договор, не очевидна из обстановки, в которой совершается сделка, следует ознакомиться с документами, устанавливающими личность представителя, учредительными, распорядительными документами контрагента, доверенностью во избежание последствий ограничения полномочий на совершение сделки. В соответствии со ст. 174 ГК РФ в случае совершения сделки лицом или органом юридического лица с ограниченными договором, учредительными документами либо законом полномочиями указанные субъекты должны действовать в пределах этих ограничений. В противном случае сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения.

Следует отметить, что часто составители договоров забывают о персонализированном характере указанных ранее данных и не соблюдают элементарные правила - должности уполномоченных лиц нужно писать в договоре с прописной (заглавной) буквы без сокращений. Фамилии, имена, отчества рекомендуется указывать полностью.

Расшифровку используемых в тексте договора профессиональной лексики, многозначных терминов и двусмысленных определений надлежит конкретизировать и закрепить их содержание в рамках заключаемого договора во избежание неверной интерпретации положений договора заинтересованными третьими лицами либо при возникновении спора с контрагентом.

Например, в договоре на оказание услуг по поиску и подбору персонала, заключаемом со специализированной организацией (агентством), часто содержится условие о замене представленного агентством кандидата в течение гарантийного срока по требованию заказчика, за исключением случая увольнения кандидата по собственному желанию вследствие ухудшения условий труда. В интересах обеих сторон следует отразить в договоре содержание термина "ухудшение условий труда", в частности, путем перечисления обусловливающих обстоятельств: снижение уровня заработной платы, изменение должностных обязанностей специалиста без его на то согласия, иные обстоятельства, зная о существовании которых заранее, специалист не согласился бы работать у заказчика [52,с. 18].

Если предмет договора - передача исключительных авторских прав на литературное произведение, в соответствии с действующим законодательством исключительные права автора на использование произведения включают закрытый, но довольно обширный перечень прав, среди которых право на воспроизведение, право на распространение, право на импорт, право на публичный показ, право на перевод, право на переработку и др.

Представим ситуацию, в которой автор готов передать по договору исключительные права на свое произведение, но не допускает возможности его переработки и изменения. В целях защиты интересов автора и упрощения восприятия текста в преамбуле договора можно сформулировать следующее положение:

"В рамках настоящего договора исключительное право автора включает право осуществлять или разрешать действия, указанные в п. 2 ст. 16 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", за исключением действий по изменению, аранжировке или иной переработке произведения (права на переработку)".

Ссылки на нормативно-правовые акты, которыми регулируются отношения сторон, следует включить в текст договора при оформлении договорных отношений, несмотря на то, что ГК РФ констатирует необходимость соответствия договора императивным законодательным нормам, действующим в момент его заключения. Данный аспект особенно актуален для организаций, осуществляющих лицензируемые виды деятельности. Договор, заключенный исполнителем, не имеющим соответствующей лицензии, на основании ст. 173 ГК РФ может быть признан судом недействительным. Подтверждение права на осуществление сделки ссылкой на положение соответствующего нормативно-правового акта ограничит рамки полномочий сторон, не охваченных текстом договора, и снизит риск предъявления претензий со стороны контролирующих органов в отношении данной сделки.

2. Предмет договора - это объект гражданских прав, на который направлена согласованная воля сторон договорных отношений. К объектам гражданских прав в соответствии со ст. 128 ГК РФ относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Предметом договора может выступать любой из перечисленных объектов гражданских прав, за исключением прямо указанных в законе объектов, изъятых из оборота либо ограниченных к обороту, нахождение которых в обороте допускается только по специальному разрешению.

Предмет договора является существенным условием договора любого вида.

3. Права и обязанности сторон вытекают из норм права собственности и других вещных прав, обязательственного права, закрепленных ГК РФ.

Данные элементы договора включают обязанности и права первой и второй стороны по договору, а также обязанности прочих сторон, если таковые есть.

Содержание этих положений зависит от вида договора и от ситуации его заключения.

Основные обязанности и права сторон отдельных видов обязательств закреплены частью второй ГК РФ. Данные нормы права зачастую носят диспозитивный характер и передают прерогативу установления конкретных прав и обязанностей согласованной воле сторон, поэтому при составлении договора необходимо максимально детализировать указанные положения.

В соответствии со ст. 314 ГК РФ "Срок исполнения обязательства" если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода. В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства [5,с. 65].

Если срок исполнения обязательства определен моментом востребования, то срок исполнения становится определенным (семь дней) с момента предъявления кредитором требования об исполнении обязательства.

Разумность срока нормативно не закреплена и определяется в зависимости от характера и содержания конкретного обязательства. В случае возникновения спора между сторонами разумность срока будет определяться в судебном порядке.

Во избежание лишних дискуссий необходимо закреплять в договоре дату либо временные рамки выполнения обязательств.

Статья 316 ГК РФ "Место исполнения обязательств" устанавливает диспозитивные правила определения места, в котором произведенное должником исполнение обязательства признается надлежащим.

При отсутствии информации о месте исполнения обязательств в тексте договора, за исключением случаев прямого его указания в законе или ином правовом акте, надлежит руководствоваться нормами указанной статьи, конкретизирующими место исполнения обязательств, предметом исполнения в которых являются вещи или деньги. В отношении обязательств иного характера, в частности услуг, место исполнения определено общим правилом: обязательство подлежит исполнению в месте нахождения должника (юридического лица).

Следует учитывать, что место исполнения, обозначенное нормативно-правовыми актами, не всегда будет совпадать с интересами обеих сторон, поэтому для каждой из сторон его необходимо заранее согласовать и зафиксировать в договоре [34,с. 150].

4. Цена договора и порядок расчетов. Несмотря на то что ГК РФ прямо не относит цену к существенным условиям (за исключением договора продажи недвижимого имущества и предприятия или аренды недвижимого имущества и предприятия), данный элемент является важной составляющей договора.

В общем случае цена договора является результатом договоренности между сторонами. Когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. При возникновении разногласий у сторон по данному вопросу они разрешаются в судебном порядке. Позиция судебных органов отражена в Постановлении Пленума ВС РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. При наличии разногласий по условию о цене и не достижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным.

Данное высказывание подтверждает необходимость включения цены договора или порядка ее определения в текст договора.

Гражданский кодекс Российской Федерации содержит общие положения о расчетах. Расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке. Расчеты между этими лицами могут производиться также наличными денежными средствами, но с учетом нормативно закрепленных ограничений. В частности, Указанием Банка России от 14.11.2001 N 1050-У "Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке" в настоящее время установлен предельный размер расчетов наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке в сумме 60 тыс. руб.

Гражданское законодательство относит определение порядка расчетов к ведению субъектов договорных отношений, за исключением случаев, когда порядок расчетов закреплен законом или иными правовыми актами.

Для получения гарантий "взаимовыгодного сотрудничества" довольно часто в договоре предусматривается авансирование сделки. Учитывая сложившиеся обычаи делового оборота, можно определить сумму аванса в 50% от цены договора.

Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает основные способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток.

В текст договора целесообразно включить положения о неустойке и задатке с учетом норм, закрепленных в § 2, 7 гл. 23 ГК РФ, так как действительность соглашения о неустойке или задатке подтверждается простой письменной формой.

Соглашение о залоге, поручительстве, банковской гарантии необходимо оформить отдельным документом с учетом норм, закрепленных в § 3, 5, 6 гл. 23 ГК РФ.

Право на удержание вещи, подлежащей передаче должнику в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, закреплено императивными (обязательными) нормами ГК РФ, поэтому в тексте договора данное положение может не фигурировать [43,с. 11].

Интересы кредитора в обязательстве могут быть обеспечены и другими способами, как определенными, так и не определенными законом.

Неустойка воплощается в форме штрафа или пени. Договорная неустойка устанавливается исключительно соглашением сторон. К применению рекомендуется использование неустойки в виде установления пени в процентном отношении к цене договора за каждый день просрочки. Учитывая сложившиеся обычаи делового оборота, можно установить размер пени в 0,5% за каждый день просрочки.

5. Дополнительные условия договора включают следующие сведения: порядок сдачи (передачи) - приемки работ, услуг, товаров (порядок действий, их последовательность и сроки); срок действия договора; ответственность сторон; основания и порядок расторжения договора; условия о конфиденциальности информации по договору; порядок разрешения споров между сторонами по договору.

При сдаче (передаче) - приемке работ, услуг, товаров детальное регламентирование действий сторон необходимо для подтверждения исполнения одной из сторон обязательства по количеству и качеству предмета договора, а также для документального подтверждения факта исполнения.

Лицо, принимающее исполнение обязательства по договору, обязано представить передающей стороне соответствующий документ о приемке работ, услуг, товаров. Исполнение обязательства прекращает его действие для обязанной стороны, в связи с чем исполнение обязательства непременно должно быть оформлено документально путем составления акта сдачи-приемки товаров (работ, услуг), получения квитанции от транспортной организации об отгрузке товара в адрес грузополучателя; расписки получателя; иного документа либо свидетельства.

На практике очень часто в качестве подтверждения исполнения денежного обязательства по договору используется платежное поручение с отметкой банка о принятии поручения к исполнению. Однако в соответствии со ст. 863 ГК РФ при расчетах платежным поручением банк лишь обязуется по поручению плательщика за счет средств, находящихся на его счете, перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица, а не дает гарантию осуществления перевода, так как денежных средств на расчетном счете плательщика может просто не быть. Данная практика носит фиктивный характер и не может свидетельствовать об исполнении денежного обязательства стороной по договору.

Максимальные (предельные) сроки действия договоров определенных видов могут устанавливать законы. В остальных случаях стороны вправе самостоятельно установить срок действия договора. Вместе с тем законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств, установленных договором. Это означает, что за пределами срока договорные обязательства в данном случае не должны исполняться, что кредитор вправе отказаться от принятия их исполнения.

Несмотря на то, что окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение, необходимо обозначить срок действия договора, например как срок "до полного исполнения сторонами обязательств".

Ответственность сторон заключается в обязанности того, кто нарушит договор, испытывать неблагоприятные последствия.

Ответственность за нарушение обязательств регламентируется нормами гл. 25 ГК РФ. Тем не менее, часть норм указанной главы носит диспозитивный характер. В частности, п. 1 ст. 394 ГК РФ устанавливает право сторон предусмотреть в договоре следующие случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки [5,с. 59].

Расторжение договора - один из способов прекращения обязательств. В соответствии с п. 1 ст. 407 ГК РФ обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

По общему правилу договор может быть расторгнут только по взаимному соглашению сторон. При этом соглашение о расторжении договора должно соответствовать форме договора. А вот по требованию одной из сторон расторжение договора допускается только в случаях прямого указания оснований расторжения в законе или договоре, что следует учитывать при оформлении договорных отношений.

Условия о конфиденциальности информации по договору конкретизируют сведения, не подлежащие разглашению сторонами. Условия отнесения информации к сведениям, составляющим коммерческую тайну, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение устанавливаются федеральными законами. Пункт 1 ст. 4 Федеральный закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" гласит: "Право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений настоящего Федерального закона", поэтому участник договорных отношений по своему усмотрению устанавливает конфиденциальность тех или иных положений договора [8,с. 102].

Споры между сторонами, как правило, разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в арбитражном порядке независимо от того, предусмотрено данное условие в договоре или нет. Однако в силу ст. 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны могут установить договорную подсудность, т.е. выбрать, какой конкретно суд будет при необходимости разрешать их разногласия.

Существуют и иные пути, например, можно закрепить в договоре обязанность сторон в случае возникновения споров разрешать их в третейском суде, создаваемом самими сторонами, и принимать решения этого суда в качестве обязательных к исполнению.

6) К прочим условиям договора можно отнести:

- условия о согласовании связи между сторонами;

- результаты преддоговорной работы после подписания договора;

- количество экземпляров договора;

- порядок исправлений по тексту договора;

- оформление дополнений и изменений к предмету договора.

Несмотря на то, что перечисленные элементы не относятся к существенным условиям, исходя из положений ГК РФ они также являются составляющими надежности договора.

7) К реквизитам представителей сторон относятся:

- наименование организации, идентификационный номер налогоплательщика, код причины постановки на учет;

- юридический адрес предприятия;

- местонахождение (почтовые реквизиты);

- банковские реквизиты (номер расчетного счета, учреждение банка, корреспондентский счет банка, БИК);

- коды ОКПО, ОКОНХ организации;

- подписи представителей сторон;

- дата подписания договора представителями сторон;

- оттиски печатей организаций.

1.4 Форма, порядок составления и подписания гражданско-правового договора

В соответствии с требованиями ГК РФ сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения и государственной регистрации.

Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор может быть заключен несколькими способами:

- составлением одного документа, содержащего существенные условия договора данного вида;

- заключением договора в соответствии с протоколом о намерениях;

- путем обмена документами почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору;

- принятием заказа к исполнению;

- заключением договора путем оплаты счета.

В общем случае способ заключения договора представлен на усмотрение сторон и зависит от особенностей и специфики конкретного договора.

Каждый договор, поскольку в нем выражена воля определенного лица, должен быть подписан этим лицом собственноручно или его полномочным представителем [42,с. 4].

Данное требование ГК РФ предъявляет к письменной форме сделки, на основании которой составляется документ, выражающий ее содержание и подписанный лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Партнеры по сделке могут факсимильно воспроизводить "живую" подпись, заключив дополнительное соглашение, подтверждающее общую волю сторон по использованию клише при подписании договора, либо включив условие о применении клише в текст договора.

ГЛАВА 2 Договор финансовой аренды (лизинга) в системе гражданско - правовых договоров

2.1 Понятие и сущность договора финансовой аренды (лизинга)

Необходимость развития лизинга в России становится особенно очевидной в период наступившего экономического кризиса и обусловлена, прежде всего, неблагоприятным состоянием промышленных предприятий реального сектора экономики. Мы все прекрасно знаем, какая у нас доля морально устаревшего оборудования, насколько низка эффективность использования такого оборудования и т.д. Большинство промышленных предприятий, особенно крупных, сейчас испытывает постоянный дефицит оборотных средств. Особенно остро стоит вопрос инвестиций в эти предприятия.

Развитие же лизинга в России имеет особое значение в первую очередь для обеспечения финансирования малых и средних организаций, а также открывающихся предприятий, которым принадлежит ключевая роль в обеспечении внедрения новых технологий и конкуренции в экономике наряду с созданием новых рабочих мест [51,с. 15]. К тому же лизинг является эффективным механизмом финансирования этого сектора, который банковская сфера традиционно обходила стороной.

Для хозяйствования в условиях сегодняшней России необходимость развития внутреннего лизинга при активном участии в нем государства и банковских структур имеет большое стратегическое и практическое значение. Хотя за последние полтора года произошло увеличение объемов банковского кредитования реального сектора, банки по-прежнему не выполняют своей роли финансового посредника. Лизинг как механизм альтернативного финансирования может сыграть чрезвычайно важную роль в выполнении этой стратегической задачи, стоящей перед российской экономикой, в переоснащении основных фондов промышленных предприятий.

Разностороннее и эффективное воздействие лизинга на экономику предопределяется также тем, что он одновременно выступает и в качестве условия и результата развития рынка, и в качестве фактора ускоренной инновационной деятельности, и в качестве весомого параметра совершенствования государственной финансовой системы, особенно укрепления ее собственной валюты и повышения доверия к ней, и, конечно, мощного средства подъема производства и стимула взаимовыгодного партнерства, в том числе международного [42,с. 4].

К сожалению, действующее в России законодательство, несмотря на предоставление значительной свободы договорных отношений между сторонами лизинговой сделки, несовершенно и даже, можно сказать, отрицательно отражается на развитии лизинга из-за существующих в нем недоработок. В первую очередь это утверждение подтверждается, и все мы это наблюдаем, ростом количества обращений в арбитражные суды в связи с возникающими спорами по поводу заключаемых договоров финансовой аренды (лизинга).

Несмотря на эту негативную оценку, мы считаем, что существующие нормативные акты обеспечивают достаточные условия для осуществления лизинговых сделок.

Поэтому в этой работе мы постарались рассмотреть договор лизинга глазами судьи или с судебной перспективой и изучить все существенные условия договора лизинга, которые могут либо принести нам в будущем большие проблемы, или, наоборот, разрешить даже самую сложную ситуацию. К тому же обращаю ваше внимание на то, что из-за слабой проработки существенных условий договора, связанных с предметом договора, сроками, установлением коэффициента амортизации, уведомлением продавца о передаче предмета лизинга, суммой договора, очередности заключения договоров купли-продажи и лизинга было отменено большое количество судебных решений, где такие договоры признаются недействительными (ничтожными) в силу ст. 168 ГК РФ.

Учитывая сложный с юридической точки зрения характер лизинговых отношений, я считаю, что начать нужно именно с самого определения финансовой аренды (лизинга). Термин "лизинг" английского происхождения (leasing). В свою очередь, слово "leasing" образовано от английского lease - сдавать и брать в аренду.

Статья 665 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет лизинг как сделку, при которой лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного им продавца и предоставить такое имущество лизингополучателю за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. В статье же 2 Закона N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" определение лизинга дано следующим образом: лизинг - вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его в лизинг.

Конечно, следует признать, что любое определение финансовой аренды является ограниченным и не может учесть всех форм и проявлений этого кредитно-инвестиционного инструмента [30,с. 15].

Тем не менее, вышеизложенное определение лизинга позволяет сформулировать отличительные признаки данного вида договора:

1) участие трех сторон - лизингодателя, лизингополучателя и продавца предмета лизинга;

2) наличие комплекса договорных отношений. Лизинг осуществляется на базе двух или более договоров - прежде всего купли-продажи и собственно лизинга. Но нередко лизинговая сделка сопровождается и иными договорами. К их числу можно отнести кредитный договор, договор страхования, договор на техническое обслуживание имущества и т.д.;

3) использование имущества в предпринимательских целях. В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации под предпринимательскими целями следует понимать деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом - в данном случае предметом лизинга;

4) приобретение имущества специально для передачи в лизинг. В связи с тем, что лизинг может быть отнесен к инвестиционной деятельности, лизинг предполагает специальное приобретение предмета лизинга. С фактом инвестирования непосредственно связано отнесение договора к аренде или лизингу и, соответственно, предоставление соответствующего налогового режима.

По договору финансовой аренды (лизинга) лизингодатель остается собственником имущества, в то время как лизингополучатель приобретает право пользования имуществом, уплачивая лизинговые платежи. По истечении определенного срока лизингополучатель может приобрести право собственности по договоренности с лизингодателем. Фактически финансовая аренда представляет собой форму долгосрочного кредитования инвестиционного проекта. [30,с. 6]

Основополагающими нормативными актами, регулирующими лизинговые правоотношения на территории Российской Федерации, в настоящее время являются Конвенция УНИДРУА "О международном финансовом лизинге" (Оттава, 28 мая 1988 г.) и Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 16-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге", Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О финансовой аренде (лизинге)" от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ. Специальные нормы ГК РФ о лизинге применяются вместе с общими положениями об аренде и обязательствах. По общему правилу к лизингу применимы все нормы ГК РФ, регулирующие договор аренды.

С принятием Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 16-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге" было сделано следующее заявление: "Российская Федерация в соответствии со статьей 20 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге заявляет, что вместо положений пункта 3 статьи 8 Конвенции она будет применять нормы своего гражданского законодательства".

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 ГК нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК. Таким образом, положения Федерального закона "О финансовой аренде (лизинге)" N 164-ФЗ не могут применяться, если они противоречат положениям ГК. В то же время положения Конвенции УНИДРУА "О международном финансовом лизинге" как международного правового акта превалируют над Гражданским кодексом и Законом "О финансовой аренде (лизинге)".

В целом Гражданский кодекс и непосредственно сам Федеральный закон "О финансовой аренде (лизинге)" N 164-ФЗ содержат много диспозитивных норм, что предоставляет участникам лизинговой сделки значительную свободу в определении договорных условий, которые регулируют их взаимоотношения. Сделка может быть реализована либо с помощью заключения дополнительных соглашений, либо непосредственно при составлении договора лизинга. Чаще всего при финансовой аренде лизингодатель приобретает объект лизинга у выбранного им продавца. Как правило, в течение действия договора лизинга риски утраты или повреждения предмета лизинга застрахованы за счет лизингополучателя в согласованной сторонами лизинговой сделки страховой компании.

Финансовая аренда (лизинг) характеризуется длительным сроком договора и амортизацией всей или большей части стоимости предмета лизинга. По истечении срока действия договора лизинга лизингополучатель может:

1) вернуть предмет лизинга;

2) продлить соглашение или заключить новый договор лизинга;

3) купить предмет лизинга.

Будет полезным провести сравнительный анализ российского и зарубежного лизинга. Начнем с российского опыта. В России услуги по предоставлению имущества в лизинг, как правило, оказываются банками. При этом банки или лизинговые компании требуют от своих клиентов обеспечения в виде аванса (обычно 15 - 30% от закупочной стоимости лизингового имущества), депозита, гарантии (поручительства) третьих лиц, залога активов или дополнительного страхования [36,с. 16].

За рубежом же услуги по предоставлению имущества в лизинг, как правило, оказывают лизинговые компании, которые при этом предоставляют 100-процентное финансирование инвестиционного проекта и не требуют немедленного начала платежей. Зарубежные компании не требуют дополнительного залога или прочих ограничений на деятельность лизингополучателя, предусматривают в договоре лизинга возможность снижения валютных рисков за счет фиксации ставок по лизингу. Лизинговые платежи обычно начинаются после поставки имущества лизингополучателю. И к тому же лизингополучатель имеет возможность постоянного обновления своего парка оборудования, так как в большинстве случаев риск устаревания оборудования ложится на лизингодателя.

На мой взгляд, эти очевидные преимущества зарубежного лизинга можно применять и для российских компаний.

2.2 Разновидности договоров финансовой аренды (лизинга)

На практике различаются следующие виды лизинговых договоров.

В зависимости от объекта: с движимым или недвижимым имуществом. Лизинг недвижимости - это, например, когда лизингодатель строит или покупает недвижимость по поручению лизингополучателя и предоставляет ему право использования такой недвижимости в коммерческих и производственных целях.

Согласно пункту 1 статьи 130 Гражданского кодекса РФ к недвижимости относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Из данного определения можно сделать вывод, что к данному виду лизинга относится лизинг зданий, сооружений. Земля и другие природные объекты не могут быть предметом лизинга! Кроме того, к недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты [38,с. 125]. Причем в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса РФ сделана оговорка, что законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Лизинг движимого имущества - это лизинг оборудования, техники, автотранспорта и тому подобного. То есть тех вещей, которые не отнесены к недвижимости.

Гражданский кодекс РФ к движимому имуществу отнес и деньги. Однако что касается лизинга, то деньги не могут быть предметом данных сделок. Ведь деньги - это потребляемая вещь, а в лизинг передаются только непотребляемые вещи.

В зависимости от срока договоры финансовой аренды (лизинга) делятся на: долгосрочные, среднесрочные, краткосрочные. При этом долгосрочный лизинг - это лизинг, осуществляемый в течение более трех лет, среднесрочный лизинг - лизинг, осуществляемый в течение от полутора до трех лет, краткосрочный лизинг - лизинг, осуществляемый в течение менее полутора лет. В зависимости от условия начисления амортизации договоры бывают: с полной (ускоренной) амортизацией или с неполной амортизацией.

В зависимости от сферы рынка: на внутреннем или на международном.

В данном случае не имеет значения местонахождение продавца имущества - лизингополучатель и лизингодатель должны быть зарегистрированы в разных государствах.

Критерием для отнесения договора финансовой аренды (лизинга) к той или иной форме служит принадлежность лизингодателя или лизингополучателя к резидентам или нерезидентам Российской Федерации. При осуществлении внутреннего лизинга участники лизинговой сделки являются резидентами РФ. Если же лизингодатель либо лизингополучатель является нерезидентом РФ, то данная форма называется международным лизингом. В случае осуществления договора внутреннего лизинга отношения сторон регулируются нормами российского законодательства. А по отношению к международным сделкам следует применять нормы международных договоров и национального российского законодательства, например Конвенции о международном финансовом лизинге, принятой в мае 1988 года в Оттаве.

Под местонахождением имеется в виду местонахождение юридического лица, но не его филиала или представительства, даже если они зарегистрированы либо аккредитованы на территории другого государства [40,с. 18].

Право выбора применимого к договору лизинга права (международного или внутреннего) у вас всегда есть, и от того, что вы выберете, зависит не только решение спорных вопросов, но и определение материальных условий сделки.

В зависимости от объема обслуживания. По объему обслуживания можно выделить договор комплексного и генерального лизинга. Комплексный лизинг предполагает, что кроме оплаты передаваемого имущества лизингодатель осуществляет дополнительные инвестиции, связанные с объектом лизинга и необходимые для организации процесса производства (закупка сырья, комплектующих, расходных материалов). При генеральном лизинге в договоре предусматривается право лизингополучателя дополнять заявку на имущество для передачи в лизинг без заключения новых договоров.

Основное преимущество такого лизинга в сравнении с другими состоит именно в предоставлении широкого спектра сопутствующих высокопрофессиональных услуг, оказываемых пользователю лизингодателем с возможным участием и самого производителя имущества. Такая форма взаимодействия участников лизинга способствует улучшению эксплуатационных возможностей используемого имущества, увеличению выработки продукции, повышению ее конкурентоспособности. На каждом этапе договором лизинга могут предусматриваться и соответствующие виды сервисных услуг.

В зависимости от конкретных условий лизинговые услуги осуществляют: лизингодатели (лизинговые компании), которые имеют в своей структуре специализированные ремонтные и другие подобные службы; производители имущества, их филиалы; специализированные сервисные организации, контролируемые лизингодателем (лизинговой компанией), или самостоятельные, работающие на условиях подряда лизингополучатели имущества.

Выбор конкретной формы организации сервисного обслуживания определяется особенностями имущества лизинга, договорными, кадровыми и другими условиями взаимодействующих субъектов, их кадровыми и другими возможностями.

В зависимости от характера лизинговых платежей различают: денежный, компенсационный и смешанный лизинг.

При этом денежный лизинг имеет место, если все платежи производятся в денежной форме; компенсационный предусматривает платежи в форме поставки продукции, производимой на используемом имуществе или в форме оказания встречных услуг или работ; смешанный основан на сочетании денежных и компенсационных платежей.

По методу финансирования различается срочный лизинг, при котором осуществляется одноразовая аренда, и возобновляемый, который еще нередко называют "револьверный лизинг". При револьверном лизинге договор лизинга продолжается по истечении первого срока договора лизинга [44,с. 37].

Важное качество лизинга: для вас он может быть хорошим альтернативным источником финансирования, особенно если вы относитесь к тем лизингополучателям, которым недоступны банковские кредиты.

2.3 Субъекты договора финансовой аренды (лизинга)

Лизингодатель. Согласно ст. 2 Федерального закона “О финансовой аренде (лизинге)” договор лизинга - договор, в соответствии с которым арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование. Договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем.

Закон оперирует термином “субъекты лизинга”, под которыми понимаются лизингодатель, лизингополучатель, продавец. Любой из субъектов лизинга может быть резидентом, РФ или нерезидентом РФ.

Лизингодатель - физическое или юридическое лицо. которое за счет привлеченных и(или) собственных средств приобретает в ходе реализации договора лизинга в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга. Как правило, в роли лизингодателя выступает специализированная лизинговая компания (фирма).

Для лиц, имеющих специальную правоспособность, лизинговая деятельность должна быть особо предусмотрена законом как допустимая. Так, банки, имеющие специальную правоспособность, вправе совершать лизинговые операции, поскольку это разрешено статьёй 5 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”.

Ранее действовавшее законодательство относило финансовую аренду (лизинг) к видам деятельности, которым юридические и физические лица могли заниматься только на основе лицензии. Необходимость лицензирования лизинговой деятельности следовала из Федерального закона от 25.09.1998 г. “О лицензировании отдельных видов деятельности” и Постановления Правительства РФ “О лицензировании отдельных видов деятельности” от 24.12.1994 года № 1418. Во исполнение вышеназванного Постановления Правительство РФ 26 февраля 1996 года утвердило “Положение о лицензировании лизинговой деятельности в Российской Федерации”.

Пункт 3 “Положения о лицензировании лизинговой деятельности” формулировал принципиально важное положение - одним из обязательных условий действия лицензии выступала “приоритетность лизинговой деятельности по отношению к другим видам хозяйственной деятельности, осуществляемым лизинговой компанией (не менее 40% дохода от реализации лизинговых услуг в общем объеме доходов лизинговой компании по итогам хозяйственной деятельности за год)”.

В силу этого российские банки редко непосредственно велит лизинговые операции, действуя в основном через дочерние лизинговые компании. кроме того, такие конструкции позволяют банкам расширять сеть своих клиентов, допуская определенные финансовые льготы по лизинговым сделкам для клиентов банка, что накладывает соответствующий отпечаток на деятельность соответствующих лизинговых компаний.

В настоящее требование данный вид деятельности не включен в перечень ст. 17 Федерального закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”, подлежащих лицензированию. Виду этого право выступать в роли лизингодателя доступно всем лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность [46,с. 99].

Однако можно предположить, что и в дальнейшем данный вид деятельности будет осуществляться специализированными организациями, что связано со спецификой бухгалтерского учета лизинговых операций, необходимостью определенного опыта работы в данной специфической области, налаженными хозяйственными связями, возможностью производителей оборудования более эффективно его реализовывать.

Так, в последнее время в мировой практике получило распространение заключение специальных соглашений между производителями оборудования и лизинговыми компаниями. В соответствии с этими соглашениями производитель от лица лизинговой компании предлагает клиентам финансирование поставок своей продукции с помощью лизинга. В простейшем случае название лизинговой компании, её адрес, телефон и основные условия лизинга указываются в рекламных материалах продавца, и все вопросы по лизингу имущества с потенциальным пользователем непосредственно решает лизинговая компания. Однако чаще всего соглашение между продавцом и лизинговой компанией предусматривает возможность заключения самим продавцом от лица лизинговой компании лизингового договора. Такие сделки получили название “помощь в продаже”.

Лизинговые компании (фирмы) - коммерческие организации (резиденты Российской Федерации или нерезиденты Российской Федерации), выполняющие в соответствии с законодательством Российской Федерации и со своими учредительными документами функции лизингодателей.

Учредителями лизинговых компаний (фирм) могут быть юридические, физические лица (резиденты Российской Федерации или нерезиденты Российской Федерации).

Лизинговые компании имеют право привлекать средства юридических и (или) физических лиц (резидентов Российской Федерации и нерезидентов Российской Федерации) для осуществления лизинговой деятельности в установленном законодательством Российской Федерации порядке. Свыше 85 % всех лизинговых сделок являются лизингом с привлечением средств. Обеспечением займа служат лизинговые платежи и предмет лизинга. Только таким образом возможно приобретение по договору лизинга сложных, крупномасштабных объектов, таких, как авиатехника, морские и речные суда, железнодорожный и подвижной состав, буровые платформы и т.п. В то же время лизинговые компании отклоняют большинство заявок небольших фирм, в которых в качестве обеспечения обязательств по договору лизинга является залог предмет лизинга.

Число лизинговых компаний в настоящее время резко увеличивается. Так по данным на начало 1998 года их насчитывалось около ста, а в конце 1998 года - свыше семисот. К концу 2001 года - около двух с половиной тысяч.

Введённое Указом Президента РФ от 17.09.1994 г. № 1929 правило, согласно которому лизинговой деятельностью могут заниматься только лизинговые предприятия, создаваемые в форме акционерных обществ, главным образом открытого типа, противоречит действующим законодательным актам, прежде всего Гражданскому кодексу РФ, и не применяется. Лизинговые компании могут создаваться в любой организационно-правовой форме.

Лизингополучатель. Лизингополучателем является физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором лизинга обязано принять предмет лизинга за определенную плату , на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование в соответствии с договором лизинга.

Лизингополучателем может быть любое юридическое или физическое лицо. Главным условием будет являться использование предмета лизинга для предпринимательской деятельности [48,с. 9].

В соответствии с определением предмета лизинга (ст. 666 Гражданского кодекса РФ, ст. 3 Федерального закона “О финансовой аренде (лизинге)”) предметом договора лизинга могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности. Это не означает, что лизингополучателем по договору лизинга должна быть коммерческая организация либо индивидуальный предприниматель. В той мере, в какой некоммерческим организациям разрешено заниматься предпринимательской деятельностью, они также могут быть лизингополучателями по договору лизинга.

Из числа лизингополучателей не исключаются некоммерческие организации, использующие арендуемое имущество для своих уставных целей. В качестве примера можно привести широко распространённые договоры лизинга медицинской техники. (Постановление Правительства РФ № 915 от 21.07.1997 “О мероприятиях по развитию лизинга в Российской Федерации на 1997-2000 годы”).

Продавец. Продавец физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором купли-продажи с лизингодателем продает лизингодателю в обусловленный срок имущество, являющееся предметом лизинга. Продавец обязан предоставить предмет лизинга лизингодателю или лизингополучателю в соответствии с условиями договора купли-продажи.

Сторонами договора лизинга являются только лизингодатель и лизингополучатель. Продавец, хотя и тесно связан с другими субъектами лизинговых отношений, не является стороной договора лизинга, за исключением договора возвратного лизинга (когда имеет место совпадение в одном лице лизингополучателя и продавца).

Возвратный лизинг является удобным средством для тех хозяйствующих субъектов, которым срочно требуются значительные объемы оборотных средств. Важным преимуществом таких сделок является использование уже находящегося в эксплуатации оборудования в качестве источника финансирования строящихся новых объектов с вытекающей из этого возможностью использовать налоговые льготы, предоставляемые для участников лизинговых операций.

Возвратный лизинг дает возможность рефинансировать капитальные вложения с меньшими затратами, чем при привлечении кредитов банков, особенно если платежеспособность предприятия ставится кредитующими организациями под сомнение ввиду неблагоприятного соотношения между его уставным капиталом и заемными фондами.

Некоторые авторы считают, что возвратный лизинг не может быть признан договором лизинга и регулироваться соответствующими нормами, так как отсутствует обязательный признак договора лизинга - обязательство по приобретению имущества у определенного продавца. С этой точкой зрения нельзя согласиться, ибо законодательство не запрещает лизингополучателю определить себя как продавца предмета лизинга.

В ряде случаев продавец может кредитовать лизингодателя. Такая ситуация имеет место когда крупный производитель оборудования заинтересован в расширении сбыта своей продукции. Размер кредита составляет в таком случае до 20 % стоимости оборудования.

Государство, как участник лизинговых отношений .Роль государства в лизинговых отношениях не ограничивается изданием нормативных актов по вопросам лизинговой деятельности. В Российской Федерации роль государства заключается также в содействии развития инфраструктуры лизингового бизнеса, предоставление государственных гарантий.

Федеральный закон “О финансовой аренде (лизинге)” наделяет правительство Российской Федерации такими полномочиями. В соответствии со ст. 36 Федерального закона в числе прочих мер государственной поддержки лизинговой деятельности установленными законами Российской Федерации и решениями Правительства Российской Федерации, а также решениями органов государственной власти субъектов Российской Федерации в пределах их компетенции, может быть долевое участие государственного капитала в создании инфраструктуры лизинговой деятельности в отдельных целевых инвестиционно - лизинговых проектах. При осуществлении крупных инвестиционных лизинговых проектов им будут выделяться бюджетные средства.

В ряде случаев государство может предоставить гарантии на проведение лизинговых операций. Однако в лучшем случае следует ожидать только частичного участия государства [50,с. 4].

Государственные гарантии предоставляются на основании Постановления Правительства РФ от 3.09.1998 года № 1020 “Об утверждении Порядка предоставления государственных гарантий на осуществление лизинговых операций”.

Государственные гарантии на осуществление лизинговых операций являются поручительством Правительства РФ и предоставляются резидентам РФ - кредиторам лизингополучателя на конкурсной основе под заёмные средства. Рассмотрение вопроса о предоставлении государственных гарантий производится только при наличии между организацией, реализующий инвестиционный проект, и лизингополучателем соглашения об условиях заключения договора лизинга, в котором указывается, что права и обязанности сторон по договору возникают после получения государственных гарантий под заёмные средства. Размер государственных гарантий, выдаваемых кредитору лизингодателя может составлять до 40 % фактически предоставленных для лизинговой операции средств.

Органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе в пределах своей компетенции устанавливать определенные льготы для субъектов лизинга.

2.4 Риски в договоре финансовой аренды (лизинга) и способы их минимизации

Лизинговые отношения возникают из договора финансовой аренды (лизинга). Под этим договором, согласно ст. 2 Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (ред. от 26 июля 2006 г.) , понимается обязанность лизингодателя приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного им продавца и предоставить это имущество лизингополучателю за плату во временное владение и пользование. Тем самым договор финансовой аренды (лизинга) является правовой формой и основным документом хозяйственных связей субъектов, возникающих из лизинговых отношений. Лизинговые отношения - один из специальных видов арендных отношений. Они применяются в основном для расширения производственных возможностей предприятия посредством обеспечения его технически совершенными и дорогостоящими видами оборудовании и иного имущества.

Именно договор определяет важнейшие условия функционирования субъектов лизинговых сделок, соблюдение ими действующих в стране законов и принятых на себя обязательств. Договор в системе лизинговых операций в целом выполняет весомую функцию. Он юридически закрепляет между участниками экономические отношения, придает им форму обязательств, выполнение которых защищается законом, и служит основой формирования производственной программы субъектов и средством увязки объемов производства и потребления; определяет порядок и способы выполнения взаимных обязательств сторон, правил поведения и контроля над их соблюдением; предусматривает способы экономической защиты интересов участников лизинговых отношений на случай нарушения обязательств субъектами путем введения и применения системы имущественных санкций [52,с. 18].

Сторонами договора лизинга должны быть лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, в соответствии с действующим законодательством. Лизингодателем может быть коммерческая организация, выполняющая в соответствии с законодательством Российской Федерации и со своими учредительными документами функции лизингодателей, а лизингополучателем - физическое или юридическое лицо, приобретающее в лизинг имущество, которое, согласно п. 1 ст. 3 Закона о финансовой аренде (лизинге), обязуется использовать только для предпринимательской деятельности. Ввиду этих обстоятельств договор финансовой аренды (лизинга) относится к предпринимательским договорам (именно в них риск присутствует больше, чем в других договорах).

Такая большая концентрация риска в договоре финансовой аренды (лизинга), как свидетельствует динамика темпов роста рынка предоставления лизинговых услуг, не отпугивает лиц, участвующих в заключении договоров лизинга. Сегодня именно эта отрасль финансовых услуг очень развита и популярна. Темп роста рынка лизинга оправдал самые смелые ожидания: только лишь за первое полугодие 2008 г. лизингодатели заключили договоров лизинга на сумму, превышающую общую сумму договоров за весь 2007 г. Год 2008 оказался самым успешным для российского лизингового бизнеса за всю его историю.

Виды рисков по договору финансовой аренды (лизинга). Заключению и дальнейшему исполнению договора лизинга способствует совершение массы действий сторонами договора, а, как известно, отличительной особенностью отношений из договора лизинга является множественность ее участников и большое число комбинаций их взаимоотношений, в которых независимо присутствует риск. Менеджеры крупных лизинговых компаний, проектируя лизинговые сделки, стремятся согласовать интересы всех договаривающихся сторон. Они одержимы желанием минимизировать риски, но при этом прекрасно понимают: чем больше риск, тем выше вероятность заработать на этих рисках и разбогатеть. В связи с этим от участников лизинговых договорных отношений требуется высокое искусство управления рисками, что иногда бывает крайне сложно. Поэтому во всем мире сложилось мнение, что лизинг делают люди с фантазией.

Следует отметить, что риск присутствует в большей или в меньшей степени во всех сферах человеческой деятельности. Он существует независимо от того, осознают его наличие или нет, учитывают или игнорируют его. Рискует даже человек, который вышел из дома в магазин за хлебом, из-за вероятности попадания под колеса машины. Можно сказать, что рискуют все, всегда и везде. Но что же такое риск и что способствует его появлению?

Риск наступает тогда, когда мы совершаем какие-либо определенные действия, которые нам кажутся необходимыми на этот период времени, однако не знаем результата, который наступит после совершения таких действий. Точнее, риск - это событие, которое может произойти, а может и не произойти [31,с. 6].

Если такое событие произойдет, то у предприятия-лизингодателя возможны три экономических результата:

- отрицательный результат (потеря части ресурсов предприятия, недополучение доходов или появление дополнительных расходов);

- положительный результат (увеличение прибыли, сокращение расходов или выгода);

- нулевой результат (не оказывает влияния на финансово-хозяйственные результаты).

- Риск присутствует независимо от совершаемых нами действий, т.е. связан со статистическими процессами, не зависящими от нас, и ему сопутствуют три условия:

- наличие неопределенности;

- необходимость выбора альтернативы (при этом следует заметить, что отказ от выбора также является разновидностью выбора);

- возможность оценить вероятность осуществления выбираемых альтернатив.

Поэтому современная рыночная среда немыслима без риска, и именно риск является основным критерием обсуждения (основной составляющей) при составлении любого бизнес-плана, в том числе на осуществление лизинговой деятельности.

Таким образом, под риском в лизинговых договорных отношениях можно понимать в лучшем случае возможность потери лизингодателем части своей прибыли, а в худшем - потери своих ресурсов при реализации инвестиционного лизингового проекта.

Выделяют производственный, коммерческий и финансовый риски, а также связанные с изменением стоимости основного капитала так называемые динамические и ассоциированные риски [33,с. 14].

Процесс заключения лизингового договора - с момента приобретения объекта лизинга и передачи его лизингополучателю вплоть до исполнения сторонами договора лизинга своих обязательств и совершения ими мероприятий по закрытию договора лизинга (выкуп объекта лизинга по остаточной стоимости и переход права собственности на лизингополучателя или по возврату такого объекта его собственнику) - сопровождается рисками.

Все риски, с которыми сталкиваются лизинговые компании, являющиеся лизингодателями по договору финансовой аренды (лизинга), можно разделить на две большие группы:

- общие это риски, с которыми сталкиваются все предприятия;

- специфические это риски, связанные только с лизинговой деятельностью.

Под общие подпадают политические, макроэкономические, юридические и налоговые риски.

К специфическим рискам целесообразно отнести риски, связанные:

- с выбором предмета лизинга;

- с поставщиками предмета лизинга;

- с утратой лизингополучателем платежеспособности в период исполнения договора лизинга;

- с ликвидностью предмета лизинга и предметов обеспечения лизинговой сделки;

- с формированием портфеля договоров лизинговой компании.

Перечисленные риски могут произойти в реальной "жизни" любой лизинговой компании. Компания должна приложить все усилия для их предотвращения. В связи с этим рассмотрим способы и методы их предотвращения, а также средства, которые используют на практике одни из ведущих лизинговых компаний России.

Обратим внимание на основные три правила, выработанные теорией и практикой управления риском, для того, чтобы избежать рисковых ситуаций, которые известны любому предпринимателю или руководителю предприятия:

- нельзя рисковать больше, чем это может позволить собственный капитал;

- необходимо думать о последствиях риска;

- нельзя рисковать многим ради малого.

Для принятия решений об участии в инвестиционном лизинговом проекте и намечаемых мерах по защите от возможных финансовых потерь необходима информация по анализу рисков. Такой анализ проводится поэтапно:

- выявляются внутренние и внешние факторы, влияющие на конкретный вид риска;

- проводится анализ выявленных факторов;

- осуществляется оценка конкретного вида риска;

- определяется финансовое состояние проекта, а также экономическая целесообразность участия в нем;

- устанавливается допустимый уровень риска;

- осуществляется анализ выбранного уровня риска;

- при участии в проекте разрабатываются мероприятия по снижению риска.

Методы анализа риска подразделяются на два взаимно дополняющих вида:

- качественный - определяются факторы риска и устанавливаются их потенциальные области, тем самым идентифицируются все возможные риски;

- количественный - численное определение факторов конкретного риска и риска проекта в целом проводится различными методами.

Наиболее распространенными методами количественного анализа риска являются статистический, аналитический и метод экспертных оценок.

Одним из методов, широко используемых для количественной оценки предпринимательских рисков, является анализ финансового состояния предприятия (фирмы). Это один из самых доступных методов относительной оценки риска, как для предпринимателя - владельца предприятия, так и для его партнеров. Здесь большое значение имеет платежеспособность, основным показателем которой является коэффициент ликвидности. Ликвидность является важным критерием, используемым для оценки банкротства. Вопрос ликвидности предмета лизинга учитывают почти все действующие на рынке лизинговых услуг компании. Так, необходимость предоставления клиентом дополнительных мер обеспечения ЗАО «СЛК-Авто» ставит в прямую зависимость от ликвидности такого имущества.

Изучая содержание проекта, сведения о реализации любой его части и сопоставляя причины перерасхода средств и возникновения других неблагоприятных ситуаций, можно найти оптимальное решение, т.е. у предприятия - лизингодателя всегда есть выбор способов снижения риска. В мировой практике применяется множество таких способов: от традиционного страхования до создания венчурных фирм, делающих бизнес на коммерческом освоении нововведений [35,с. 90].

Наиболее распространенными из них являются: распределение риска между участниками проекта; страхование риска; резервирование средств; диверсификация; лимитирование; снижение степени риска за счет сокращения вероятности и объема потерь; избежание риска за счет уклонения от мероприятий, связанных с ним, и др.

Прежде чем финансировать проект, необходимо определить максимально возможный объем убытков по данному риску, сопоставить их с объемом вкладываемых средств и, сравнив с собственными финансовыми ресурсами, определить, не приведут ли потери этих средств к банкротству инвестора, предприятия.

Если на Западе наилучшее обеспечение - это право собственности, в нашей стране все обстоит иначе. Например, если лизингуемое оборудование монтируется или будет эксплуатироваться в труднодоступном районе, куда можно попасть только на вертолете или доступ к территории затруднен большую часть времени в силу климатических условий региона , в случае нарушения лизингополучателем своих обязательств по договору это оборудование невозможно будет демонтировать и вывезти. Это обстоятельство - одна из основных причин того, что лизинговые компании и банки, их кредитующие, очень редко рассматривают свою собственность - объект лизинга как залоговое обеспечение лизинговой сделки. Способы минимизации рисков. Традиционным подходом к обеспечению исполнения обязательств по договору финансовой аренды (лизинга) в нашей стране является страхование, залог, получение лизинговой компанией аванса, поручительство и банковская гарантия.

С эволюцией лизинговых отношений сначала преобладали одни способы, затем, по мере развития лизинга, их значение уменьшалось, и увеличивалась роль других. Эта тенденция характерна для развития лизинга во многих экономически развитых странах мира. От того, как менялся качественный и количественный подход к формированию гарантий по лизинговым сделкам, можно проследить эволюцию российского лизинга. Как было справедливо отмечено, "символом развития российского лизинга становится сокращение требований по обеспечению сделок".

На рынке лизинговых услуг стали появляться новые способы снижения рисков. В настоящее время для распределения риска между участниками проекта, понимая большие перспективы лизинга для развития торговли и реализации своего интереса, такая ранее малозначительная в лизинговых отношениях сторона, как поставщик, готова предоставить дополнительные гарантии лизингодателям. Поставщики оборудования идут на заключение договора о последующем выкупе, т.е. когда он гарантирует выкуп имущества при невыполнении платежных обязательств лизингополучателем. В этом случае составляется таблица, в которой стоимость гарантии уменьшается вслед за уменьшением стоимости лизингового договора с каждым месяцем и с каждым выплаченным лизинговым платежом. При невыполнении платежных обязательств лизингополучателем поставщик выкупает оборудование у лизингодателя по оговоренной в таблице цене. Такого рода гарантии применяют мировые лидеры в своей отрасли производства, потому что уверены в высокой ликвидности производимой ими продукции. Например, некоторые элементы обратного выкупа своей продукции обнаруживаются в деятельности ОАО "КАМАЗ". ОАО "Лизинговая компания КАМАЗ" при желании клиента выкупает у него по рыночной стоимости старый грузовик по системе trade-in в счет аванса и выдает клиенту на три-четыре года новую машину с полным сервисным пакетом. В качестве одного из дополнительных условий обеспечения исполнения обязательств лизингополучателем договор обратного выкупа заключается (по согласованию), например, и ЛК ООО "ЛизингПромХолд" [40,с. 17].

Вторым способом минимизации рисков и разновидностью гарантии поставщика для лизингодателя является поручительство или обязательство поставщика по возмещению лизингодателю определенного процента от лизинговой сделки в случае невыполнения платежных обязательств лизингополучателем. При этом сумма поручительства - процент возмещения поставщика может составлять от 1 до 100% от суммы, указанной в договоре лизинга. Ввиду того что данный способ более выгоден лизингодателю, нежели поставщику, последний идет на это только тогда, когда лизингополучатель представляет для него стратегический интерес. Разновидностью поручительства поставщика, которое выгодно для обеих сторон, является суммарное поручительство. Это попытка поставщика предоставить лизингодателю почти 100-процентную гарантию защиты его рисков, при этом ограничить свои риски за счет установления "потолка" суммы гарантии. Например, 20% от суммы договора по каждой сделке поставщик суммирует в так называемый пул - общий фонд, что составляет стоимость суммарного поручительства. Общая сумма поручительства в пуле становится доступной лизингодателю в случае неплатежеспособности одного из лизингополучателей. Данный способ может иметь место в практике лизинговых отношений только при условии длительных (долгосрочных) отношений поставщика и лизингодателя, иначе это будет невыгодно для них [42,с. 11].

Наиболее распространенной формой гарантии поставщика в мировой практике является третий вид гарантии поставщика - заключение договора о повторной реализации или ремаркетинге. Примером такого договора на российском рынке лизинговых услуг является договор, заключенный в 2007 г. между компаниями "Райффайзен-Лизинг" и "Катерпиллар". Данную форму гарантии использует и такая ведущая лизинговая компания России, как "Номос-лизинг Северо-Запад".

Наиболее актуальным способом минимизации рисков является страхование, обеспечивающее защиту против многих рисков, связанных с договором лизинга. В России работает большое количество страховых компаний, заинтересованных в страховании лизингового имущества. Действительно, лизинг позволяет им существенно расширить рамки собственного страхового бизнеса и получать значительные дополнительные доходы. Как стало заметно на рынке лизинговых услуг, такие известные страховщики, как "РЕСО-Лизинг" от СК "Ресо-Гарантия, "Прогресс-Нева-Лизинг" от СК "Прогресс-Нева" и ГК "Ренессанс-Лизинг" от СК "Ренессанс Страхование" имеют свои лизинговые компании.

При лизинге обычно используют страхование имущества, страхование финансовых рисков и страхование ответственности.

Страхование имущества, передаваемого в лизинг, предусматривается и Оттавской конвенцией УНИДРУА, регулирующей правовые взаимоотношения партнеров по сделкам международного финансового лизинга . Отечественное законодательство не столь строго. Как указано в п. 1 ст. 21 Федерального закона "О финансовой аренде (лизинге)", предмет лизинга может быть застрахован от рисков утраты (гибели), недостачи или повреждения с момента поставки имущества продавцом и до момента окончания срока действия договора лизинга любым из участников лизинговых отношений. Пунктом 2 той же статьи усматривается, что страхование предпринимательских (финансовых) рисков осуществляется по соглашению сторон договора лизинга, и не обязательно. Тем не менее, в большинстве случаев в дополнительных гарантиях заинтересованы не только лизингодатель и лизингополучатель, но и банк, финансирующий сделку. Поэтому сегодня более 95% внутренних лизинговых сделок застрахованы, причем по нескольким рискам.

Как правило, страхуются риск утраты (уничтожения), недостачи или повреждения лизингового имущества, риск ответственности за причинение вреда жизни, здоровью и имуществу других лиц (гражданская ответственность особо актуальна в случае лизинга автотранспорта), риски убытков предпринимательской деятельности участников сделки.

Некоторые операторы рынка предлагают также страхование политических, социальных и административных рисков. Например, лизинговая компания и их клиенты могут застраховаться от незаконных действий властей, от социальных беспорядков, ареста имущества налоговыми и таможенными органами и многого другого. Главное, чтобы каждый страховой случай мог быть формализован и однозначно описан в договоре.

Предмет договора лизинга, согласно Федеральному закону "О финансовой аренде (лизинге)", может быть застрахован любым лицом (лизинговой компанией, лизингополучателем, банком-кредитором). Вопрос этот решается по согласованию сторон и фиксируется в договоре. При этом он заключается одновременно и в пользу банка (при наступлении страхового случая ему выплачивается остаток задолженности по кредиту), и в пользу лизинговой компании (ей перечисляются недополученные лизинговые платежи), и в пользу лизингополучателя (ему достается страховое возмещение за вычетом платежей банку и лизинговой компании). Однако страховые компании с большой неохотой заключают столь сложные договоры, предпочитая иметь дело с кем-то одним [47,с. 15].

Банки предпочитают обеспечивать свой предпринимательский риск от лизинговой сделки. Страхуется полная сумма кредитного договора на весь срок его действия. Тариф по таким договорам лежит в пределах 0,7 - 4% от суммы займа, а безусловная франшиза (сумма, на которую уменьшаются страховые выплаты) может достигать 20% от суммы убытка. Что касается взаимоотношений лизингодателя и его клиента, то, как показывает практика, в 40% случаев страхователем является лизингодатель, в 60% - лизингополучатель, который несет все риски, связанные с утратой и повреждением имущества после его получения. Выгодоприобретателем договора страхования лизингового имущества, как правило, является лизинговая компания как сторона, несущая основной инвестиционный риск проекта. Например, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 25 мая 2007 г. по делу N А26-6584/2006-11 указано, что ГК "ООО "Интерлизинг", привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, является выгодоприобретателем по договору страхования.

В рамках лизингового договора имущество страхуется от стандартных рисков (пожар, наводнение, удар молнии, взрыв, стихийные бедствия и т.д.), а также от специфических технических рисков (короткое замыкание, заклинивание, перегрузки, вибрации и пр.).

Лизинговая компания чаще всего страхуется от: риска непогашения лизинговых платежей; риска окончательной неплатежеспособности (банкротства) лизингополучателя; потерь дохода (прибыли) лизингополучателя, которые возникают вследствие вынужденных простоев в производстве из-за порчи (гибели) объекта лизинга. При страховании таких рисков в качестве страхователя, как предусмотрено законом, выступает выгодоприобретатель, т.е. лизингодатель. Эту услугу предоставляют только компании, обладающие лицензией на страхование финансовых рисков. Операторы проводят детальную экспертизу сделки, по результатам которой могут и отказаться ее страховать, что говорит не в пользу надежности лизингополучателя. Тарифы по страхованию лизинговых платежей довольно высоки: 3 - 10% от суммы сделки. Поэтому часто лизинговые компании страхуют не весь договор, а первые три-четыре платежа, которые служат индикатором благонадежности клиента.